司法實踐中的行政裁量基準
作者:王天華  
    摘要:  行政裁量制度給司法實踐帶來了新的問題:在行政行為合法性審查中,應如何對待其根據或參照的裁量基準?對此,我國出現了幾種方向各異的判例理論:有的認可或者要求行政機關嚴格適用裁量基準,甚至事實上將之作為裁判規范;有的則相反,認可或者要求被告考慮個案情況,背離裁量基準。這種分歧的背后是裁量一元論與裁量二元論的對立。與裁量基準的嚴格適用相鏈接的裁量二元論是過去時代的教義,與實質法治主義不相容;與個別情況考慮義務相鏈接的裁量一元論,則有著更強的體系性和解釋力。但這并不意味著裁量基準在任何情況下都不可以是行為規范乃至裁判規范。妥當的立場毋寧是:裁量基準原則上不應當被嚴格適用,除非裁量授權規范的意旨是可以免除行政機關的個別情況考慮義務。
    關鍵詞:  行政裁量,裁量基準,解釋基準,個別情況考慮義務,裁量一元論

我國的行政裁量基準實踐始于2004年前后,經江蘇、遼寧、北京等地人民政府的試點和推廣,至2008年成型為“行政裁量基準制度”。星火燎原的行政裁量基準實踐成型為“制度”,使得行政裁量基準是否有法律效力等問題凸現了出來。由于行政法規范首先是面向行政機關的行為規范,這一問題不僅在行政訴訟中無法繞過,在行政過程中也難以回避。如,法院在行政訴訟中應否認可行政機關適用裁量基準?法院應否審查裁量基準本身的合法性?上級行政機關在設定裁量基準時要求下級予以嚴格適用是否妥當?行政機關作出行政行為時可否乃至應否逸脫上級行政機關或其自身設定的裁量基準?這些問題在理論上亟需廓清。

 

2007年發生的“周文明訴文山交警案”之所以引起廣泛關注,就是因為它提出了這一問題:被告文山縣公安交警大隊在對原告作出行政處罰時可否甚至應否逸脫云南省公安廳設定的裁量基準?從本案被告的答辯來看,其主張的實質毋寧是:考慮到事發路段的特殊性,其有義務逸脫省公安廳設定的裁量基準,在法定幅度內實施上限處罰(個別情況考慮義務)。對此,該案二審判決沒有正面回應,而是以系爭裁量基準“僅屬云南省公安廳內部下發的規范性文件,其效力明顯低于法律、法規規定”為由判決維持系爭行政處罰。這一“技術性回應”表明,我國法院面對這一問題不無困惑。

轉眼十年過去了。這十年中,我國是否已經形成了關于這一問題的判例理論?若是,該判例理論是否有進一步完善之處?其對我國行政機關設定行政裁量基準的實踐又有何意味?本文將對此加以檢視。

一、本文的分析框架

(一)判例理論的總體狀況

總體而言,關于這一問題的判例理論尚處于混沌狀態。一方面,相關判決多數是寡言的,特定立場(是否認可或要求裁量基準的嚴格適用)的理由在多數情況下并未得到充分的闡述。另一方面,那些可以探知其理由的判決,又呈現出這樣那樣的分歧,且分歧既發生于行政裁量基準是否有法律效力這個問題本身,又可以溯及如何理解行政裁量、如何審查行政裁量等更為本質的問題。這意味著,我國是否已經形成關于行政裁量基準法律效力問題的判例理論,這個描述性問題暫時還難以回答。

(二)本文的分析框架

為此,本文不得不采取如下兩個方法:第一,對材料進行取舍,聚焦于那些可以探知其采取特定立場的理由的判決展開描述;第二,在描述的同時,立足于特定理論觀點對判決進行分類。也就是說,本文對司法實踐的描述是帶著“有色眼鏡”的觀察,描述本身已經是一種整序。這可能導致描述的科學性、客觀性存疑,卻是無奈之舉。因為,法律是實踐理性,在對象(判例理論)本身處于上述混沌狀態的當下,非此無法展開有實益的法學思考。正如法官在案件審理中面對“裁量條款”,必然會帶著其各自的裁量觀展開司法審查,否則無法完成裁判。

上述“有色眼鏡”其實就是本文的分析框架。其核心是這樣兩個遞進的問題:第一,是否認可或要求裁量基準的嚴格適用?第二,是否認為裁量問題與法律問題是相互區隔的兩個問題?這兩個遞進的問題可以理解為對初步篩選出的判決的“提問”(以下簡稱“提問一”和“提問二”),它們之間的關系是:“提問一”對判決(的立場)進行分類,“提問二”則對其理由展開追問。換言之,特定判決對“提問一”的“回答”,實際上是其對“提問二”的“回答”(行政裁量觀念)的技術性表達。

需要特別交待的有兩點:

第一,“提問一”是出于“周文明訴文山交警案”所觸發的問題,著眼于行政裁量基準的法律效力問題本身對判決進行的分類。它體現的是各個技術性表達之間的邏輯關系(參見圖1),尚未對其背后的理由進行追問。相應地,各類型之間肯定是并列關系,但不一定是對立關系。如,個別情況考慮義務論與裁量基準司法審查論兩者是并列關系,但并不對立。因為,是否有個別情況需要考慮,因案而異。只有那些有個別情況需要考慮的案件,個別情況考慮義務才有用武之地。否則,個別情況考慮義務“虛化”為背景,裁量基準本身是否接受司法審查等問題將凸顯出來。這意味著,這兩個類型在“提問二”面前完全可能合流。

圖1行政裁量基準法律效力問題的判例理論的分類

第二,“提問二”對應著行政法學說中的“裁量一元論”與“裁量二元論”之爭。裁量一元論認為:裁量問題外面包裹著法律問題,兩者的關系狀如“甜甜圈”;換言之,行政裁量也受法律拘束(盡管它可能是寬緩的),絕非法律彼岸的任意。裁量二元論則認為:行政裁量是行政的自由“領地”,裁量問題不同于法律問題,不容法院置喙。這兩種行政裁量觀的對立,作為行政裁量理論變遷的核心線索,清晰地呈現于德國、日本等大陸法系國家,但實際上也是我國晚近行政裁量理論展開的一個基本線索。

人非生而知之。我國行政案件的主審法官們在審理相關案件時,其行政裁量觀念是且應當是從行政法學說,特別是我國的行政法學說中習得的。將“裁量一元論”與“裁量二元論”之爭作為相關判例理論的分析框架,有著重要的理論和實踐意義。

二、個別情況考慮義務論

正如我們在“周文明訴文山交警案”中看到的那樣,“行政機關負有個別情況考慮義務”實際上可以翻譯為這樣一個命題:行政機關作出行政行為時,可以且應當逸脫裁量基準,哪怕該裁量基準是其上級的“作品”。從裁量基準的法律效力角度來看,這個命題意味著:行政機關負有個別情況考慮義務時,其在法律上被要求“不得適用裁量基準”。在此意義上,裁量基準沒有法律效力。

歸結是如此明確,以至于可能會令人懷疑到行政裁量基準制度的存在意義,至少是其在法律上的存在意義。故而,行政機關何時負有個別情況考慮義務是一個必須首先加以探討的問題。

(一)法定義務 

十年來我國法院認定被告行政機關負有個別情況考慮義務的情形,總體上有兩類。第一類是被告根據(或曰參照)上級行政機關設定的裁量基準作出行政行為,但法院以裁量授權規范(法律或法規)為據,認定被告負有個別情況考慮義務而未履行該義務,從而構成違法。

典型案例是“虹口大酒店訴煙臺市食藥監局案”。原告的餐廳在《餐飲服務許可證》到期后,繼續經營8天。被告根據其從原告處取得的《餐廳每日客人消費報表》,認定其違法所得為46137元。以此為前提,被告根據《食品安全法》(2015年修訂前)第84條、《山東省食品藥品監督行政處罰裁量標準》, 對原告沒收違法所得46137元,并處罰款230685元(前者的五倍)。而在聽證期間,原告還主張:被告所認定的違法所得中,包含30993元的內部消費以及9840元的免費券,不應當計算在內。但被告沒有采信。對此,法院判示:被告“應認真審查被上訴人提出的關于內部消費和免費券的相關證據,并進行相應的調查取證,客觀評價被上訴人的經營行為,而上訴人卻未充分行使該項職責,致其所作處罰決定對違法所得認定中是否包含內部消費和免費券認定事實不清、主要證據不足。”

本案中,系爭行政行為的違法事由是“認定事實不清、主要證據不足”,即“違法所得”的金額認定錯誤,看起來與裁量無關,也與個別情況考慮義務無關。但是,案涉法條的意旨是:被告在行使效果裁量即確定罰款金額時,須根據違法所得的“貨值金額”按倍數計算。也就是說,違法所得作為一個事實認定問題本身與裁量無關,但被告的效果裁量須以之為據。而違法所得所鏈接的正是個案情況。由于本案中被告未考慮原告經營形態的特殊性(消費報表中包含著大額的內部消費和免費券),僅根據消費報表就認定了其違法所得,導致效果裁量發生錯誤。易言之,法律在授予行政機關以效果裁量的同時,對其課予了個別情況考慮義務;被告未充分地履行該義務,從而導致其效果裁量違法。

事實上,我國采用這種立法技術的立法例還見于《產品質量法》(第49條)、《藥品管理法》(第73條)、《社會保險法》(第84條)等。這種立法技術的特點在于,法律在授予行政機關以效果裁量的同時,課予其(違法所得、應繳社會保險費數額等的)調查義務,并將兩者捆綁在一起,要求行政機關以該調查義務的履行結果作為效果裁量的考慮要素,以確保其符合比例原則。在此意義上,其所立足的法律思想可以追溯至《行政處罰法》第4條第2款:“設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”

由于此種個別情況考慮義務是法定的,裁量基準通常會予以忠實轉述。這意味著,行政機關適用此種裁量基準作出行政行為時仍須考慮個案情況,相關法條的具體化至裁量基準并未完結。換言之,此種裁量基準并未提示一個封閉的要件——效果規定,本無“嚴格適用”這樣的問題。故而行政機關對此種個別情況考慮義務的不履行所獲得的違法性評價通常都是“事實不清”或“主要證據不足”,與裁量基準是否應當被嚴格適用這個問題本身并無直接關聯。換言之,法定個別情況考慮義務與“周文明訴文山交警案”所帶有的問題性通常并無直接關聯。

當然,如果裁量基準本身不將法定個別情況考慮義務予以忠實轉述,而是徑自設定一個罰款幅度,要求行政機關在此幅度內根據情節確定具體罰款金額,換言之,屏蔽了法定個別情況考慮義務,那么此種裁量基準的嚴格適用導致行政行為違法就是一個大概率事件。除非行政機關所確定的罰款金額恰好在結果上符合其履行法定個別情況考慮義務后所應確定的金額。

(二)基于裁量本質論的個別情況考慮義務

十年來我國法院認定被告行政機關負有個別情況考慮義務的情形,第二類是被告對裁量基準加以嚴格適用,而法院基于其對裁量本質的理解——裁量就是要針對個案情況具體問題具體分析——認定被告未履行個別情況考慮義務,從而構成違法。

典型案例是“何慶友訴香洲交警案”。原告駕駛機動車發生交通事故后,將肇事車輛停靠在道路中心機動車道內等候交警處理。被告在對事故進行調查處理的同時,根據《珠海經濟特區道路交通安全管理條例》第71條的規定,對原告罰款500元。原告不服。被告辯稱:其所使用的全省“公安交通管理綜合應用平臺”已設定此類違法行為罰款數額為500元,因處罰均要通過該平臺出具及打印決定書,故無法對罰款額度進行調整,無自由裁量權。法院對此判示:被告的主張違背了《行政處罰法》第4條第2款的要求。本案審判長唐文法官在評析中還援引李洪雷教授的觀點指出:裁量基準的意義在于提高行政效率、方便私人預測行政行為,但不能過于嚴格和僵化,必須“為因案而改變留有余地”,“否則就與法律賦予行政裁量權的目的背離”。顯然,上述判示和評析包含著這樣的判斷:被告應用的電腦應用平臺(只能統一適用的裁量基準)屏蔽了裁量本質所要求的個別情況考慮義務,是系爭行政處罰違法的起因。法院在判決理由中對《行政處罰法》第4條第2款的援引,不過是這種裁量本質論的補強而已。

在此,必須對此種個別情況考慮義務的理論意味予以足夠的重視。因為,作為法定義務的個別情況考慮義務,其基礎在于個別具體的法律規定;而基于裁量本質論的個別情況考慮義務,其基礎則在于裁量的本質。后者的普遍性在邏輯上歸結為裁量基準法律效力的一般性否定。更為重要的是,“何慶友訴香洲交警案”中被告以電腦應用平臺的技術特征為理由,主張個別情況考慮義務的免除,但法院明確否定了這一主張。這意味著主張嚴格適用裁量基準的觀點,須在此之外拿出更強的理由。而從法院的判示和法官的評析——必須為因案而改變留有余地,否則就與法律授予行政裁量權的目的背離——來看,基于裁量本質論的個別情況考慮義務幾乎沒有為這種“更強的理由”留有余地。

如果此種個別情況考慮義務成為我國法院的普遍觀點,那么學說中基于“行政自我拘束”或“行政立法權”的“規則化裁量基準觀”,將承受巨大的壓力。同時,作為“法治政府建設”的一個重要舉措而推行的行政裁量基準制度也可能受到巨大的沖擊。反之,如果基于裁量本質論的個別情況考慮義務尚未或不能成為我國法院的普遍觀點,則意味著我國相關判例理論的分裂。如何就此找尋一種統合性立場,將成為我國判例理論無法繞過的一個重要課題。

到目前為止,基于裁量本質論的個別情況考慮義務看起來還并非我國法院的普遍觀點,但援引《行政處罰法》第4條第2款(過罰相當)從而在實質上可以歸為同一立場的判決,不在少數。如,在“劉德生訴膠州環保局案”中,原告建設經營的冷庫未經環保部門批準,需要配套建設的環境保護設施未建成,主體工程未經驗收即正式投入生產或使用,違反了《建設項目環境保護管理條例》(2017年修訂前)第16條。被告根據當地有關環保處罰裁量權量化標準,“結合本案違法情節,特別在可酌處6萬元罰款的幅度下,考慮到該冷庫用于倉儲土豆,有季節性因素且調查當時正處于停產狀態,故本著從輕處罰原則罰款3萬元”。這一判斷得到了法院特別是最高人民法院的認可。再如,在“鼎盛食品訴蘇州工商局案”中,原告因商標侵權被責令停止侵權行為,并罰款50萬元。法院以原告“侵權性質、行為和情節顯著輕微,尚未造成實際危害后果”為由,判決變更。該判斷也得到了最高人民法院的肯定。 

三、裁量基準司法審查論

個別情況考慮義務論的展開有兩個條件:第一,裁量基準已經被設定;第二,個案中存在著該裁量基準并未涵蓋甚至加以排斥的個別情況需要考慮。不具備這兩個條件的案件,個別情況考慮義務論無用武之地。換言之,如果①裁量基準(在行政行為作出之前)并未被設定;或者②裁量基準雖已設定、但行政機關作出行政行為時有意地不適用它;又或者③裁量基準雖已設定、但裁量基準本身要求行政機關在作出行政行為時對個別情況加以考慮(裁量基準本身課予行政機關以個別情況考慮義務),那么需要另行開發某種判例理論。

生活是復雜的,遠非“法律法規→裁量基準→行政行為”這種逐級遞進的簡單圖式。十年來我國的司法實踐,直面了這種復雜的法律生活,給出了案件承辦法官各自的解法。關鍵是,要有一種理論將這些解法串起來,使之具有統合性。下面以“裁量基準司法審查論”為題,對這些解法順次予以考察,并嘗試對其加以統合性說明。

(一)作為法的具體化的裁量基準

首先看①裁量基準(在行政行為作出之前)并未被設定的情況。

在“鄔學勛訴金塘市監局案”中,被告發現原告經營的餐館中放有五種超過保質期的食品,總價104元,遂對原告作出沒收過期食品、并處2萬元罰款的行政處罰。被告的根據是《食品安全法》第85條(2015年修訂前)。該條對“經營超過保質期的食品”規定了一個處罰幅度:“貨值金額不足一萬元的,并處二千元以上五萬元以下罰款。”至于在該處罰幅度內如何選擇,被告并未出示裁量基準,而是在訴訟中著重主張了從重處罰的兩點理由:①2萬元罰款僅占法定最高處罰數額的40%,并不畸重;②原告在被告已進行前期指導后仍實施違法行為,主觀過錯明顯。對此,法院綜合考量了原告所涉貨值金額偏低,查處的過期食品并未使用等情節,并對比了定海區相同職能部門對類似違法行為的處罰決定,根據比例原則,判決變更罰款金額為1萬元。

本案意味深長之處是,被告作出行政行為時并無裁量基準可資參照或執行,其裁量理由是在訴訟階段提出的。那么,其在訴訟階段提出的裁量理由與裁量基準是什么關系呢?只能認為它其實也是一種裁量基準,只不過并未事先成文化。反言之,裁量基準不過是事先成文化的裁量理由而已。

關于此點,康德在其道德哲學——道德與法均是規范,因而其內在邏輯的共通性毋庸置疑——中的概念設定,即“準則”與“法則”的界分有啟發意義。在康德的概念設定中,“準則”是主觀的,只對主體自身的意志有效;而“法則”是客觀的,對每個有理性的存在者的意志都有效;每個行為都必然有“準則”,但特定行為是否配稱道德行為,取決于它能否滿足這樣的條件:其所從出的“準則”(存在)符合普遍法則(當為)。如果我們把“準則”替換為“裁量基準”,把“法則”替換為“法”,那么(事先成文化的)裁量基準與(行為或訴訟階段行政機關所主張的)裁量理由的同質性就非常清楚了,它們與法律法規之間的關系也一目了然。申言之,裁量基準的司法審查可能性與必要性甚至是無需證立的,因為它不是“法則”而只是“準則”。其合法性是一個未決問題。設定裁量基準的行政機關的級別也無法消弭其與法之間的區別。

例如,在本案一審階段,被告曾經主張:查處原告時正值食品集中整治期,應予“嚴打”。一審判決對此指摘說:“依法行政應避免運動式執法,而應加強日常行政監管。”到了二審,被告轉而主張:并未因原告在食品安全集中整治期被查處而加重本案處罰。這一轉變意味著,被告已經認識到“嚴打”這個“準則”(裁量基準)不符合“法則”(依法行政),哪怕它出自高級別的行政機關。

裁量基準有兩種形態,一種是事先成文化的,另一種是作為裁量理由的。無論哪種形態的裁量基準,都是行政機關(與其級別無關)的“準則”而非“法則”,作為法(就本案而言,這里的“法”是比例原則)的具體化,其合法性未決。這是本案所能得到的最為融貫的說明。

這一說明同樣適用于②裁量基準雖已設定、但行政機關作出行政行為時有意不適用它的情況。如,上級行政機關已經設定裁量基準,被告卻未予援引,但仍被法院認定為合法的案例;或者上級行政機關已經設定裁量基準,但被告因其不敷執法之用而加以“續造”并得到法院支持的案例。因為,這些案件中被告對事先成文化的裁量基準的“未予援引”或“續造”本身也是裁量基準,行政對法的具體化并未因裁量基準的事先成文化而完結。

(二)裁量基準的司法審查權限

值得注意的是,“施素兵訴南通市公安局開發區分局案”從另一個路徑論證了(事先成文化的)裁量基準的司法審查可能性。 

本案中,原告因賭博受到被告的行政處罰,雙方就原告的違法行為是否屬于《治安管理處罰法》第70條規定的“參與賭博賭資較大、情節嚴重”有爭議。被告一方面認定原告賭資為50元,另一方面根據《江蘇省公安廳關于賭博違法案件的量罰指導意見》,以民警現場查獲的無法確定持有人的賭資為43150元,按照參賭人員14人來計算,人均賭資超過3000元為由,對其從重處罰。法院認可了被告的判斷,但對《意見》本身進行了司法審查。其理由是:《意見》是規章以下的規范性文件,“不是行政法上的法律根據,經實質審查,只有在確認《意見》作為行政裁量的基準,其相關條款自身合法性的前提下,才能進一步據此確認被訴行政行為的合法性。”

本案屬上述之“③裁量基準雖已設定、但裁量基準本身要求行政機關在作出行政行為時對個別情況加以考慮(裁量基準本身課予行政機關以個別情況考慮義務)”的情況。具體而言,參賭人員為逃避打擊,想方設法使“賭資”難以確定這一情況,是《治安管理處罰法》所未預見的個別情況。《意見》針對這一情況補充規范,預備了“人均賭資”這一手段。法院以其在我國實定法中的位階為據,論證了《意見》的司法審查可能性,并實施了司法審查。

從《行政訴訟法》第53條、第63條的規定來看,法院對《意見》的審查在我國現行法下有足夠的正當性。但是,重要的是,如果我們不滿足于僅僅把這兩個法條理解為立法者對我國法院的司法審查權限的決斷,而是去追問這一決斷本身的理由,那么我們所到達的將仍然是“裁量基準是法的具體化”命題。換言之,“法院在審查行政行為合法性時,可以審查其所根據的裁量基準的合法性”這一法律規則的證成,歸根結底還是要回到“裁量基準是法的具體化”。如此,“鄔學勛訴金塘市監局案”與“施素兵訴南通市公安局開發區分局案”才能得到融貫的說明。

(三)與個別情況考慮義務的關聯

“裁量基準是法的具體化”命題不僅可以為我國司法實踐中的裁量基準司法審查論提供統合性說明,而且可以將之與個別情況考慮義務論統合起來。因為,“裁量基準是法的具體化”意味著裁量也受法律拘束、絕非法律彼岸的任意(裁量一元論)。從“虹口大酒店訴煙臺市食藥監局案”中的法定個別情況考慮義務,到“鄔學勛訴金塘市監局案”中的比例原則,這些中國案例雄辯地印證了德國學者毛雷爾的指摘:“自由裁量”已經退化為一種“誤導性措辭”,“只有‘合義務的裁量’或者更好一些:‘受法律約束的裁量’”。其中,法律原則對行政裁量的拘束性有關鍵意義。一方面,法律原則在制定法的盡頭拘束行政裁量;另一方面,其價值要求的實現以執法者在個案事實與法律原則的規范內容之間往復目光為必要條件。換言之,一方面,如果不承認法律原則對行政裁量的拘束性,那么裁量基準司法審查論基本上是無法想象的;另一方面,法律原則的適用必然指向個案情況的考量。如,在“鄔學勛訴金塘市監局案”中,比例原則指引法院(要求被告)將目光投向原告所涉過期食品的貨值和使用情況,以及相鄰行政區域的量罰情況,而不能僅僅著眼于罰款金額在法定幅度內是否畸重,或者片面地著眼于原告是否有過錯。

我國司法實踐中的個別情況考慮義務論與裁量基準司法審查論背后的行政裁量觀念,可以確定無疑地歸類為學說中的裁量一元論。

四、裁量基準法源論

十年來我國還有大量的行政案例,采用了看起來與上述案例截然相反的立場:認可或要求被告適用裁量基準,甚至以裁量基準為據作出判決。這是否意味著這些案例所立足的行政裁量觀念,與裁量一元論有著本質的不同?

(一)理由的缺位

探究這些案例背后的行政裁量觀念,需要從其采用這一立場的理由入手。但判決書的寡言使得這一工作殊非易事。

是什么造成了判決書的寡言?從筆者掌握的材料來看,原告如何主張是一個關鍵因素。

如,在“余彬訴珠海衛計局案”中,被告根據《珠海市衛生局行政處罰自由裁量權細化標準(暫行)》,以偽造病歷為由,對與原告有醫療糾紛的醫師(第三人)作出了警告處罰。原告認為畸輕,但遲至二審才要求法院對該裁量基準進行附帶性審查。這導致本案二審判決才對系爭裁量基準進行了極為簡略的評述,也大大增加了我們探究其背后的行政裁量觀念的難度。何況在更多的案例中,根本看不到原告主張裁量基準應受司法審查的痕跡。

這種狀況意味著我們無法斷言,那些認可或要求被告適用裁量基準的案例,都采用了與裁量一元論不同的行政裁量觀念。從經驗上看,毋寧說,相關判決書的寡言可能有不同成因:①可能是由于原告并未要求或未及時要求法院審查裁量基準,因而法院簡單地確認了該裁量基準與上位法的符合性,即以其“與上位法并不沖突”或“并無不當”等簡要評述,認可或要求被告適用該裁量基準;②可能是原告既未要求審查裁量基準,法院也未對其合法性進行確認或評述,就認可或要求被告適用該裁量基準(至于被告適用該裁量基準作出的行政行為是否合法,則完全是另外一個問題)。如果特定行政判決屬于前者,那么它應歸類為裁量基準審查論,換言之,其所立足的行政裁量觀念很可能是裁量一元論。盡管其審查是極為淺顯、評述是極為簡略的,遠未達到“施素兵訴南通市公安局開發區分局案”承辦法官所說的“主動介入”的程度。至于后者,則無法確知其立足于何種行政裁量觀念。

(二)裁量基準法源論

即使是那些明確要求被告嚴格執行裁量基準,或者直接“參考”裁量基準作出判決的案例,其將裁量基準作為規范加以適用的理由也是語焉不詳的。不過,行政法學就“行政規則(包括裁量基準)的外部效果”問題已經有一定的學術積累,結合各個案件的事實關系,我們仍然可以大體上捕捉或推測到各個案例中法院的理由。

例如,德國學者毛雷爾在談到“裁量準則”外部效果時,指出德國學界對此有不同觀點。在這些觀點中,“裁量準則”發生外部效果的理由主要有三個選項:平等原則、信賴保護原則、“原始行政立法權”。前兩者起“中介”作用,通過這兩個法律原則的“中介”“裁量準則”發生外部效果;而所謂“原始行政立法權”,是指行政機關設定裁量基準本身是在行使立法權。不是將之作為“法定標準的具體化”,而是在“創設必要的決定標準”。毛雷爾評述道:原始行政立法權觀點“引發了許多憲法問題(如分權、法律保留、基本法第80條第1款有關授權行政機關制定法規命令的規定)”;包括“裁量準則”在內的行政規則,其收件人是行政機關,即便它被公開,信賴保護也“缺乏必要的信賴要件”,除非“行政規則在個案中成為針對特定公民的一種保證”。所以,“通行觀點認為,行政規則外部效果的根據是行政慣例和平等原則”——“當行政機關通過行政規則將裁量標準具體化并且實踐中予以穩定適用時,即必須個案中堅持”;前提是它“符合法律規定……尤其應當遵守法律授權的范圍和目的”。

在討論“一般裁量”(在毛雷爾的用語法中,“一般裁量”和“裁量準則”都可以用來指稱裁量基準)時,毛雷爾還指出:“一般的裁量權行使必須受法律目的的拘束;它的出發點不是特定的個案,而是典型的個案。顯而易見,一般裁量與個別裁量可能發生沖突,此時應當審查一般裁量是否以及在何種程度上具有適法性。”結合上述通行觀點,可以認為,裁量基準發生外部效果的條件,在毛雷爾(及其所梳理的德國通說)看來主要有兩個:①裁量基準本身合法;②裁量基準被穩定適用從而形成行政慣例。只有滿足了這兩個條件,裁量基準才能以平等原則為“中介”發生外部效果。

但是,何謂“穩定適用”仍然令人困惑。據毛雷爾介紹,盡管“第一案例問題重重”,德國司法“仍然借助‘預期的行政慣例’,以可期待的將來案件為標準,認為行政機關違反平等原則”。問題是如此一來,穩定適用、行政慣例云云可能完全落空,裁量基準已經事先成文化本身就構成了適用平等原則的理由。可能是意識到了這個問題,毛雷爾加上了一個限定:“以行政規則形式進行的一般裁量原則上適用于個案中的裁量決定。”這個“原則上”是一個不容忽視的限定,它意味著,對裁量基準外部效果的承認仍然為考慮個別情況預留了活口。同時,考慮到毛雷爾一再強調的大前提:裁量基準須符合法律規定,毋寧說,在毛雷爾的評述中,德國通說即便認可裁量基準的適用,其背后的行政裁量觀念仍然是裁量一元論。換言之,以裁量基準司法審查論為前提,以平等原則為中介,原則上認可或要求裁量基準的適用,同時為考慮個別情況留下余地。

在我國的司法實踐中,法院明確要求被告嚴格執行裁量基準,或者直接“參考”裁量基準作出判決的理由,集中于一個關鍵詞:“規范性文件”。如,在“玉慶公司訴信陽物價辦案”中,原告主張:被告在行政處罰決定書中援引的《價格違法行為行政處罰規定》“不是正式法律淵源”,不應適用。對此,法院判示:該裁量基準“雖不是行政規章,但系由河南省發展和改革委員會為了規范行政處罰裁量權而發布的規范性文件”,被告“應參照執行”。再如,在“姜國富訴攀枝花交警支隊案”中,原告在限速60公里每小時的濱江大道上超速35%駕車,被罰款200元、扣6分。而公安部交通管理局《關于規范查處機動車違反限速規定交通違法行為的指導意見》(公交管[2013]455號)和四川省公安廳《道路交通安全違法行為行政處罰裁量標準》(川公發[2014]98號)都明確規定,對此類超速駕駛行為,只警告、不罰款。對此,被告答辯說:①公交管[2013]455號在2015年5月7日才由省公安廳發文落實,原告的超速駕駛此前已錄入“公安交通管理綜合應用平臺”,故而被告對其按原代碼作出罰款處罰是正確的;②川公發[2014]98號將公交管[2013]455號中的“公路”擴展為“道路”,違反“上位法”,所以被告適用《道路交通安全法》第90條之規定對原告作出罰款處罰是正確的。法院則判示:公交管[2013]455號和川公發[2014]98號“是對公安交通管理部門在查處機動車違反限速規定的交通違法行為工作的具體指導意見”,被告“應該予以遵照執行”。“該行政處罰不符合上述規范性文件的規定”“應依法認定為違法”。

上述兩個案例有一個意味深長的共通之處:當事人明確主張上級行政機關設定的裁量基準不應被適用。后者提出這一主張的還是被告,且其主張的理由還涉及到一點:位裁量基準是否與上位裁量基準有齟齬。對此,法院在判斷兩者并無齟齬后,以“規范性文件”為由,判示被告“應該予以遵照執行”。如果說法院對不同層級裁量基準之間的整合性所作判斷,可以視為對裁量基準合法性的審查與確認,那么其與前述毛雷爾所闡述的德國通說在此限度內是一致的。即認可或要求裁量基準的適用以司法審查為前提。但是,“玉慶公司訴信陽物價辦案”則不存在任何裁量基準司法審查論的頭緒。同時,兩個判決都是以強調裁量基準是“規范性文件”來認可或要求被告適用裁量基準的,這與德國通說有著明顯的區別——既未提及“行政慣例”也未借助平等原則,更未給考慮個別情況留下余地。由此可以推斷:上述案例基本上將裁量基準視為“法源”,盡管其分量低于制定法和規章。

這一推斷可以在“韓勇訴海南質監局案”中得到有力驗證。本案中,被告以銷售假冒偽劣產品為由,根據《產品質量法》第39條、第50條,對原告作出①責令停止銷售不合格電線產品;②沒收違法銷售的不合格電線產品;③罰款209484元(貨值總額的3倍)的行政處罰。由于同法第50條規定了一個罰款幅度:“違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款”,故而被告事先設定了一個裁量基準:《海南省質量技術監督系統行政處罰自由裁量實施標準(試行)》(以下簡稱《自由裁量實施標準》)。問題是一審判決根據本案事實關系,認為:按照被告設定的裁量基準,原告的違法行為“不具備處貨值金額2倍以上3倍以下的罰款情形”,而“應按‘處貨值金額1倍以上2倍以下’幅度,處以貨值金額1.8倍的罰款”。對此,被告上訴稱:“《自由裁量實施標準》是省質監局制定和出臺的內部適用的自由裁量標準,省質監局有權解釋和適用”;結合韓勇的違法行為適用該裁量基準中的“嚴重違法”有關規定完全正確。二審法院則根據本案查明的事實,得出了與一審判決相同的結論。要言之,法院適用被告所設定的裁量基準,對被告適用該裁量基準作出的行政行為實施了判斷代置。對這一判決思路可以有不同理解,但恐怕還是將之理解為“裁量基準法源論”最為通暢。事實上,采用同樣思路的案例不在少數。如“金洋天藍公司訴北京工商局案”,法院“參考”被告設定的裁量基準判決變更被告作出的行政處罰。

當我們用毛雷爾所評述的德國通說來回望上述裁量基準法源論,會發現其與“原始行政立法權”理論最為接近。法院之所以徑直將裁量基準作為行政機關的行為規范,是因為在法院看來,裁量基準是(多為上級)行政機關“創設”的決定基準,而非法的具體化;法院之所以進而將裁量基準作為裁判規范,是因為在法院看來,裁量基準是行政機關“創設”的,即在本來“無法”之處“立法”,是在法律原則指引下的意志決斷。否則法院對裁量基準與法(包括制定法與法律原則)的符合性不置一詞無法說明。易言之,裁量基準法源論與學說中的裁量二元論(裁量之內本“無法”,因而法院無權審查)最具有親和性。由于“裁量基準是法的具體化”命題和法律原則的適用在裁量基準法源論這里是受排斥的,故而個別情況考慮義務在采用裁量基準法源論的案例中是難以尋覓的。

毋庸諱言,裁量基準法源論的問題不僅在于其“正確性”存疑(如,法律原則是否對行政裁量構成法律拘束?如何面對《行政訴訟法》第53條?),更在于其解釋力和體系性嚴重不足。如前所述,法律生活是復雜的,遠非“法律法規→裁量基準→行政行為”這種逐級遞進的簡單圖式。既有行政機關行使裁量權時并無事先成文化的裁量基準可資參照或執行的情況,又有裁量基準雖已事先成文化,但援引它在法律上并不正確的情況;既有事先成文化的裁量基準不敷執法之用的情況,又有不同位階的裁量基準先后出臺令下級行政機關無所適從的情況。顯然,裁量基準法源論難以為這種復雜的法律生活提供體系化說明。

五、基于政策性考量的裁量基準嚴格適用論

除了裁量基準法源論,我國還有案例基于政策性考量,排斥了行政機關對個別情況的考慮,換言之,認可了其對裁量基準的嚴格適用。

(一)法律框架外的政策性考量

關于此點,“梁占峰訴廣州交警案”是一個適例。原告作為機動車所有人、管理人未按規定投保交強險,被罰款1900元。原告簽收決定書后,于同日向保險公司交付保險費665元。而《道路交通安全法》第98條第1款規定:“機動車所有人、管理人未按照國家規定投保機動車第三者責任強制保險的,……并處依照規定投保最低責任限額應繳納的保險費的二倍罰款。”原告發現,1900元遠遠高出其所繳納保險費的兩倍。遂起訴。但是,法院認可了被告的做法:根據保監產險[2008]27號文所附《機動車交通責任強制保險費率方案》附表《機動車交通事故責任強制保險基礎費率表》,家庭自用車6座以下基礎保費為950元,被告“以此作為標準計算罰款數額依據充分”(原告所繳保險費之所以低于這個基礎保費,是因為其享受了交強險保費向下浮動的優惠)。

那么,法律規定的“依照規定投保最低責任限額應繳納的保險費”是指被告所理解的基礎保費,還是原告所理解的浮動后最終繳納的保費?按照被告的理解,只需查閱《機動車交通事故責任強制保險基礎費率表》即可算出罰款金額。但若按照原告的理解,被告還應按照保監會《機動車交通事故責任強制保險費率浮動暫行辦法》,以交強險基礎保險費與道路交通事故相聯系的浮動比率的乘積確定原告投保交強險的最終保險費,并據此確定罰款金額。穩妥起見,可能最好還是待原告繳納交強險后,再根據其金額確定罰款金額。換言之,兩種不同理解關系著被告是否承擔繁瑣的調查義務(個別情況考慮義務)。

法院審理時出現了兩種不同意見。第一種意見認為:①從法條的文意上理解”,原告的觀點“更貼切”。“如立法本意是以基礎保費為處罰基數,則道路交通安全法第98條第1款直接定為‘并處依照規定投保(交強險)的基礎保險費的二倍罰款’即可。”“正因立法時已考慮到我國實行交強險費率浮動機制,……法律才有‘投保(交強險)最低責任限額應繳納的保險費’如此繁雜的表述”; ②“相關法律條文可從旁印證。”:《機動車交通事故責任強制保險條例》(以下簡稱《條例》)第9條規定:“保監會、國務院公安部門、國務院農業主管部門以及其他有關部門應當逐步建立有關機動車交通事故責任強制保險、道路交通安全違法行為和道路交通事故的信息共享機制。”《條例》之所以要求建立這個信息共享機制,“正是為了便于公安機關在對機動車所有人、管理人未依法投保交強險的違法行為進行查處時,可根據其所掌握的該肇事機動車的相關信息計算得知該車輛投保交強險的最終保險費,從而以此為基數確定應處罰的具體數額”。

第二種意見則認為:“上述意見雖有一定的合理性,但存在現實障礙。”①《條例》雖然要求建立信息共享機制,“但現況是各相關部門只實現了本地區的信息共享。……由于交警部門無從全面掌握機動車發生有責任道路交通事故的信息,不清楚該車輛與道路交通事故相聯系的浮動比率,就不可能計算得知該車輛責任人投保交強險需支付的最終保險費。當然,交警部門也可通過向保險公司查詢得知該信息,但如要求交警每處罰一次就向保險公司咨詢一次,既不符合行政高效原則,也會造成對同樣的違法行為處罰尺度不一的問題”; ②“以較大的數額作為處罰基數,有利于推動、鼓勵責任人享受政策優惠,依法及時投保”; ③“目前國內其他省市的執法現狀都是以基礎保險費為處罰基數,廣州市交警過去也一直是照此執行。”

第二種意見的理由③實質上表達了一種裁量基準,或者更嚴密地說是一種不確定法律概念(“規定投保最低責任限額應繳納的保險費”)的解釋基準(不確定法律概念與裁量的關系這里不予討論),理由①和②則是在論證,為什么要適用這一裁量基準、免除(原告所主張的)被告應承擔的個別情況考慮義務。而第一種意見則是在強調,被告應承擔的個別情況考慮義務是法定的,不能免除,以基礎保險費為處罰基數的裁量基準不應被適用。

從內容上看,第一種意見在法律上無疑有著更強的說服力。因為,其所采用的是語義解釋和體系解釋,這兩種解釋在諸種法律解釋技術中的優先性是毋庸置疑的。而第二種意見基本上是成本和效率考量,以“現況”(存在)和“政策”(基于行政立場的價值判斷)來論證。如果說其中有站得住腳的法律解釋的話,那么基本上只存在于理由③,其實質是行政慣例與平等原則。但這兩者在制定法面前的優先性如何不遑多言。如果裁量基準本身不合法,那么堅持適用它所實現的不過是平等而穩定的不合法狀態而已。

(二)法律框架內的政策性考量

不過,如果法律法規所預留的框架足以容納下第二種意見,或者說法律法規在立法當時就將“現況”和“政策”考慮進去,那么第二種意見作為一般論(與本案無關)則可以說提示了一種裁量基準的可能形態:行政機關在法律框架內,以行政的意志“創設必要的決定標準”(毛雷爾語)。這種裁量基準的特點在于:第一,它是可以嚴格適用,排斥個別情況考慮義務的;第二,它還是可以根據行政需要適時調整的。

如,《行政處罰法》將“較大數額罰款”作為聽證程序的啟動條件之一,而何謂“較大數額罰款”,條條塊塊各有不同規定。青海省的規定是:“對非經營活動中公民的違法行為處以500元以上、法人或其他組織的違法行為處以1000元以上,對經營活動中的違法行為處以1萬元以上的罰款”為“較大數額罰款”; 廈門市的規定則是:“對個人處以2000元以上的罰款或對單位處以3萬元以上的罰款。”公安部對公安機關實施的行政處罰,又有特殊規定:“對違反邊防出境入境管理法律、法規和規章的個人處以六千元以上罰款”為“較大數額罰款。”甚至在同一個行政區劃內都有不同規定。如,《上海市行政處罰聽證程序試行規定》將“對非經營活動中的違法行為處以1000元以上、對經營活動中的違法行為處以3萬元以上的罰款”作為“較大數額罰款”,《上海市稅務系統行政處罰聽證程序暫行辦法》的規定則是“對公民作出2000元以上(含本數)罰款或者對法人或者其他組織作出1萬元以上(含本數)罰款”。

“較大數額罰款”的這些復雜多樣的具體化形態有問題嗎?如果說法律使用該不確定法律概念的意圖即在于為因地制宜、因時制宜、因事(行政領域)制宜預留空間,那么這種不同就是沒有問題的。統一適用,于法治有益無害——法規,范性文件為據判斷系爭行政處罰是否為“較大數額罰款”、是否應當履行聽證程序,恰恰是我國法院慣常、普遍的做法。——,于法治有益無害:若“較大數額罰款”需要逐案判斷,數量巨大的行政處罰案件會帶來極大的執法成本,甚至導致系統癱瘓;如果擔心不同規范性文件之間出現齟齬,那么預備好協調手段(如事先批準或設置但書)即可。

同樣道理也適用于“小型微利企業”。這個不確定法律概念在行政實務中呈現出了不同的具體化形態。如果說《企業所得稅法》第28條將之作為稅收減免措施的條件加以規定,意圖即在于為稅務機關根據宏觀經濟形勢調整企業所得稅優惠政策留下空間,那么這種具體化形態的不同,原則上就是沒有問題的。當然,考慮到我國特殊的政商關系現狀以及稅務行政的特點,“小型微利企業”是由國務院稅務主管機關在全國范圍內統一具體化,還是由各地稅務機關配合當地的“工商新政”在本地范圍內分別具體化更為妥當,可以在同法第28條的法律框架內展開討論。

在此,我們必須注意到裁量基準法源論與上述判例理論之間,在行政裁量觀念上的原則性區別(如前所析,前者與裁量二元論最具親和性)。因為,基于政策性考量的裁量基準嚴格適用論對裁量基準嚴格適用的認可是有條件的:必須在法律框架內。所謂法律框架,首先是裁量授權規范的語義與授權目的。如“較大數額罰款”,若特定行政區劃內的規范性文件所確定的金額脫離了當地的實際(特別是經濟社會發展水平),以至于罰款極少需要聽證,則可以說其作為裁量基準已經超越法律的語義、背離法律的授權目的。同時,因時制宜也不意味著可以朝令夕改或“三拍決策”,因為其已涉嫌裁量濫用。毋庸諱言,伴隨著“特殊時期”不確定法律概念(如“具有火災、爆炸危險的場所”)的權宜性、一刀切式擴大解釋的“運動式執法”,病根即在于此。就本文所涉獵的案例而言,“梁占峰訴廣州交警案”二審判決的問題就在于,過多地考慮了行政便利而逸脫了法律框架。

綜上,基于政策性考量的裁量基準嚴格適用論,其妥當性系于以個別法的法律解釋為內核的法律框架的確定,有著指向裁量一元論的邏輯必然性。

六、結論

本文對“周文明訴文山交警案”以來,我國關于行政裁量基準法律效力問題的判例理論進行了考察。相關判例理論還處于展開過程中,未來走向仍需持續關注。在此意義上,本文的考察是階段性的。

通過本文的階段性考察,我們看到,關于行政裁量基準的法律效力問題,我國的判例理論呈現出極為復雜的樣態。如,同樣是個別情況考慮義務論,在法定義務與基于裁量本質論的個別情況考慮義務之間,行政裁量理論的含量差異巨大——前者看起來只是在適用法律,后者才作為適用法律的前理解明確提示了一種行政裁量觀念(裁量一元論)。又如,同樣是裁量基準嚴格適用論,在裁量基準法源論與基于政策性考量的嚴格適用論之間,論證路徑完全不同——前者可以追溯至某種裁量本質論(裁量二元論),后者則基本上是一種(個別法的)法律解釋(其妥當性另當別論)。還有大量的行政判決并未展開充分的說理,因而難以確知其理論立場。這種復雜的樣態意味著,對我國法院迄今為止就行政裁量基準的法律效力問題所展開的判例理論加以統合性說明,異常困難。

如果著眼于行政裁量觀念上的差異,那么在上述復雜的判例理論樣態中,裁量一元論與裁量二元論的理論對立極為醒目。無論是基于裁量本質論的個別情況考慮義務論還是裁量基準司法審查論,乃至在法律框架內、基于政策性考量的裁量基準嚴格適用論,都是以裁量不“自由”為前提的。而裁量基準法源論盡管對行政機關行使裁量權作出的行政行為進行了司法審查,在此意義上也可以說是裁量不“自由”,但審查的根據卻是裁量基準,其背后赫然存在著行政機關設定裁量基準的“自由”。

裁量二元論與裁量一元論在歷史上分屬于不同的時代。前者產生于君主立憲制下的行政裁判制度,后者則伴隨著二戰后實質法治主義的確立而抬頭。這兩種分屬于不同時代的行政裁量觀念同時呈現于我國當下,耐人尋味。本文無意探求這一現象的社會學要因(如不同學說如何影響了司法實踐),而只想指出,這兩種行政裁量觀念在我國現行法下何者更為“正確”另當別論,從解釋力與體系性的觀點來看,裁量一元論有著壓倒性優勢。

就行政裁量基準的法律效力這個問題本身而言,我們看到了兩種看起來方向相反、卻各自具有妥當性的立場:一種是立足于裁量一元論的個別情況考慮義務論與裁量基準司法審查論,其在邏輯上歸結為(在行政機關不受其拘束這個意義上)裁量基準法律效力的否定;另一種是基于(裁量授權規范框架內的)政策性考量的裁量基準嚴格適用論,其在邏輯上歸結為行政機關甚至法院可以乃至應當嚴格適用裁量基準,從而使之具備事實上的拘束力。這兩種立場能否兩立?能。因為兩者均立足于裁量一元論;在這個共同的大前提下,前者是立足于裁量本質論的原則論,后者則是以個別法為據的例外論。由此,本文的階段性考察歸結為這樣一個規范性命題:行政裁量基準原則上不應當被嚴格適用(換言之,行政機關在作出行政行為時原則上應當進行個案考量),除非裁量授權規范的意旨是可以免除行政機關的個別情況考慮義務。

上述規范性命題意味著行政裁量的法律授權其實有兩種:一種是以個案正義為目標的,另一種則是為公共政策和行政便宜預留空間的;前者是行政裁量的原則性形態,后者則是個別法創設的行政裁量的例外形態。前者為個案“立法”(創設個別規范), 后者為一類案件“立法”(由哪個級別的行政機關進行這種“立法”,原則上是一個行政問題而非法律問題),即創設必要的決定基準(創設一般規范)。至于行政裁量的發現形態是否只有這兩種,上述之例外形態在我國實定法上還有哪些實例,其構造是否僅如本文所指摘,則尚需進一步積累素材,展開歸納性研究。而確保這兩種行政裁量權行使的合法性,則是法院責無旁貸的任務。

對于行政實務而言,本文對我國判例理論進行考察所得出的上述結論意味著:行政裁量基準制度盡管取得了良好的政治效果,但作為一種執法實踐,亟需在法律技術上進行推敲和調整。具體而言,通過壓縮執法人員的裁量空間來防止執法不公、執法不廉等問題的初衷,與行政裁量的原則性形態所蘊含的個別情況考慮義務處于明顯的緊張關系。這種緊張關系甚至是不能通過“參照”或“指導”等技術性表述來緩和的。因為表述得寬緩是一回事,實踐中如何操作特別是事后是否被追究執法責任又是一回事。創設一般規范并嚴格執行的做法,在法律上,僅應適用于“較大數額的罰款”等不確定法律概念所鏈接的行政裁量的例外形態。

注釋:
本文為國家社科基金課題(一般項目)“我國行政裁量基準制度研究”(項目編號:11BFX128)的階段性成果。寫作過程中先后兩次在會議中接受了高家偉、劉飛、何兵、成協中、趙鵬、張力、朱芒、章劍生、李洪雷、宋華琳、凌維慈、王貴松、陳越峰、趙宏、李泠燁、杜儀方等同行的批評,筆者獲益良多。當然,文責自負。
  2004年2月,浙江省金華市公安局經一年試點,下發了《關于行政處罰自由裁量基準制度的意見》。同年3月,國務院《全面推進依法行政實施綱要》(國發[2004]10號)發布并開始實施。
  2008年,《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》(國發[2008]17號)明確要求市縣政府及其部門“根據各地發展的實際,對行政裁量權予以細化、量化并將行政裁量標準予以公布、執行。”同年,國務院法制辦政府法制協調司副司長江凌在講話中指出:“建立和推行行政處罰裁量基準制度是黨的十七大關于規范行政執法要求的重要內容。”
  [2007]文行初字第22號,云南省文山縣人民法院2007年11月2日審結;[2008]文行終字第3號,云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院2008年1月16日審結。參見陳娟:“駕車超速該罰多少?云南省公安廳紅頭文件惹爭議”,載《人民日報》2008年4月2日,第15版。
  本案中,被告的答辯集約于兩點:第一,事發路段2006年以來交通安全形勢嚴峻,且超速行駛是造成事故的主要原因,故對此類違法行為要從嚴處罰;第二,被告一直對發生在該路段的超速行駛行為實施上限處罰。
  參見王天華:“裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’處罰案評析”,《交大法學》第2卷,第229頁。
  參見王天華:“從裁量二元論到裁量一元論”,《行政法學研究》2006年第1期,第25頁。
  參見鄭春燕:“‘隱匿’司法審查下的行政裁量觀及其修正——以《最高人民法院公報》中的相關案例為樣本的分析”,《法商研究》2013年第1期,第64頁。
  “煙臺市食品藥品監督管理局與煙臺虹口大酒店有限公司食監行政處罰上訴案”,[2014]煙行終字第35號,山東省煙臺市中級人民法院2014年8月12日審結。
  《食品安全法》(2015年修訂前)第84條規定:“未經許可從事食品生產經營活動”,由有關主管部門“沒收違法所得……貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
  《山東省食品藥品監督行政處罰裁量標準》規定:餐飲服務許可證超過有效期限仍從事餐飲服務的,“2、從輕:2000元以上2萬元以下罰款,或者5倍以上7倍以下罰款。”
  當然,考慮到餐廳消費與住宿消費的復雜關聯(酒店在淡季為住宿客人提供餐廳免費券恰恰是一種常見的經營手段),至少,本案中的“免費券”是否應當計入“違法所得”可以商榷。但本案判決對此并未正面表態,為避免論點擴散,這里不予討論。
  這個問題的適例是“濮陽市三冠實業有限公司與濮陽市城市管理綜合執法局行政判決書案”,[2016]豫09行終75號,河南省濮陽市中級人民法院2016年8月3日審結。本案中,被告根據《濮陽市經濟適用住房管理辦法》第25條(經濟適用房項目的利潤不高于3%)認定原告預售房屋的違法所得為房屋全款的3%,而沒有進行具體的調查,被法院認定為違法。
  “何友慶與珠海市公安局交通警察支隊香洲大隊行政處罰糾紛上訴案”,[2015]珠中法程(行政)終字第34號。
  《珠海經濟特區道路交通安全管理條例》第71條規定:“駕駛機動車發生交通事故后,應當撤離現場而未撤離現場,妨礙交通的,對機動車駕駛人處200元以上500元以下的罰款。”
  唐文:“電腦應用平臺頂格設定罰款金額且不能調整的司法應對”,《人民司法·案例》2016年第29期,第97-98頁。其所援引的李洪雷教授的觀點,參見李洪雷:《行政法釋義學:行政法學理的更新》,中國人民大學出版社2014年版,第338-339頁。
  高秦偉教授認為,“周文明訴文山交警案”二審判決“把裁量基準看作可有可無的東西,似乎違背了設立裁量基準制度的初衷”。高秦偉:“論行政裁量的自我拘束”,《當代法學》2014年第1期,第47頁。王錫鋅教授和余凌云教授則認為,裁量基準是行政機關行使“行政立法權”,以“細化的規則”對執法人員裁量空間的“擠壓”或者“壓縮甚至消滅”。參見王錫鋅:“自由裁量權基準:技術的創新還是誤用”,《法學研究》2008年第5期,第40頁;余凌云:“游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考”,《清華法學》2008年第3期,第57頁。
  “劉德生訴膠州市環境保護局環保行政處罰案”,[2014]膠行初字第104號,山東省膠州市人民法院2014年11月27日審結。
  本案入選最高人民法院公布的人民法院環境保護行政案件十大案例(第二批),見《人民法院報》2016年3月31日,第3版。
  “‘樂活’商標侵權行政處罰案——蘇州鼎盛食品有限公司與江蘇省蘇州工商行政管理局工商行政處罰案”,[2011]蘇知行終字第0004號,江蘇省高級人民法院2012年7月31日審結。
  本案入選最高人民法院公布的2012年中國法院知識產權司法保護10大案件,見《人民法院報》2013年4月23日,第3版。本案還是公報案例,見《最高人民法院公報》2013年第10期。
  “鄔學勛與舟山市市場監督管理局金塘分局食品行政處罰案”,[2015]浙舟行終字第16號,浙江省舟山市中級人民法院2015年8月13日審結。
  筆者視野所及,“裁量基準是裁量理由的事先成文化”這一命題最早明確出現于Bertrand氏作為政府專員對著名的“法國地產信貸公司案”判決所作評述(CESect.11déc.1970, CréditfoncierdeFrancec/DemoiselleGAUPILLATetDameADER, Rec.750, concl. Bertrand.)。參見張莉:“行政裁量指示的司法控制——法國經驗評析”,《國家行政學院學報》2012年第1期,第115頁;(日)交告尚史:“個別審査と畫一的処理――フランスの行政案例に見る裁量統制の一側面(三)”,自治研究第61巻第4號138頁。
  (德)康德:《實踐理性批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2016年第2版,第21頁。
  康德將“純粹實踐理性的基本法則”表述為:“要這樣行動,使得你的意志的準則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則”。同上注,第37頁。參見張傳有:“康德道德哲學中的準則概念”,《西北師大學報(社會科學版)》2004年第6期,第24頁。
  康德指出:“現在如果我說:我的意志服從一條實踐法則,那么我就不能援引我的愛好(例如在當前情況下即我的占有欲)來作為意志的適合于某條普遍實踐法則的規定根據;因為這種愛好要說它適于用作某種普遍的立法,那就大錯特錯了,毋寧說,它在一個普遍的立法形式中必定會自我耗盡。”康德,見前注,第33頁。本文以為,“嚴打”的問題就在于此。
  “關勇堅與佛山市南海區食品藥品監督管理局、佛山市食品藥品監督管理局食品藥品安全行政管理案”,[2015]佛南法行初字第204號,廣東省佛山市南海區人民法院2015年10月29日審結。本案中,《佛山市食品藥品監督管理局規范行政處罰自由裁量權暫行規定》第13條第(2)項將“違法行為被新聞媒體、網絡曝光,引起較大社會負面影響”作為從重處罰的事由,被告在訴訟中對此未予援引。
  “重慶三旺飼料有限公司與重慶市鹽務管理局沙坪壩區分局、重慶市鹽務管理局行政處罰案”,[2016]渝01行終753號,重慶市第一中級人民法院2016年12月15日審結。本案中,《重慶市鹽業行政處罰自由裁量基準》規定:“對于違規購進飼料添加劑氯化鈉的違法行為,數量在10噸以上20噸以下,……并處違法購進的鹽產品價值2倍以上3倍以下的罰款”。而本案原告違規購進鹽產品的數量為36.95噸,超出裁量基準預定的上限。為此,被告對該裁量基準進行了續造,決定對原告處以違法購進鹽產品價值三倍的罰款。得到了法院的認可。同樣情況還有“彭運強訴廈門市海滄區城市管理行政執法局城建行政處罰案”,[2014]廈行終字第40號,福建省廈門市中級人民法院2014年6月19日審結。
  “施素兵與南通市公安局開發區分局等行政處罰糾紛上訴案”,[2016]蘇06行終55號,江蘇省南通市中級人民法院審結。載《人民司法·案例》2017年第2期。
  其要旨是:參考公安部《關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第6條,《意見》“有其歷史解釋根據”;參考最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第(2)項、第(3)項,“可通過對比刑法規范作出體系解釋”,《意見》合法。
  殷勤:“對賭資較大、情節嚴重行政裁量基準之司法審查”,《人民司法(案例)》2017年第2期,第97頁。
  (德)毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第129頁。
  “余彬與珠海市衛生和計劃生育局、廣東省衛生和計劃生育委員會衛生行政管理、計劃生育行政管理行政判決書案”,[2016]粵04行終6號,廣東省珠海市中級人民法院2016年4月6日審結。
  “黃昌富與珠海市交通運輸局交通運輸行政管理-其他行政判決書案”,[2016]粵04行終27號,廣東省珠海市中級人民法院2016年6月12日審結。
  “史德強與長葛市交通運輸執法局交通運輸行政管理-其他二審行政判決書”,[2016]豫10行終21號,河南省許昌市中級人民法院2016年4月18日審結。
  此類案例數量很多,如:“周愛華與泰州市公安局海陵分局處罰上訴案”,[2015]泰中行終字第00128號,江蘇省泰州市中級人民法院2015年11月23日審結;“珠海橫琴新區智順地下空間投資有限公司與珠海市人力資源和社會保障局行政處罰行政判決書案”,[2015]珠中法行終字第68號,廣東省珠海市中級人民法院2015年11月10日審結。
  毛雷爾,見前注,第595頁。
  毛雷爾,見前注,第601-602頁。
  毛雷爾,見前注,第599、606頁。
  毛雷爾,見前注,第128頁。
  毛雷爾,見前注,第600頁。
  毛雷爾,見前注,第607頁。
  毛雷爾的表述是:“行政機關應當接受有關裁量權行使的行政規則的拘束,但在特殊情況下可以撇開這個拘束。”毛雷爾,見前注,第128頁。
  “信陽市玉慶酒店管理有限公司與信陽市物價管理辦公室處罰上訴案”,[2015]信中法行終字第10號,河南省信陽市中級人民法院2015年1月27日審結,載《人民司法·案例》2011年第22期。
  “姜國富與攀枝花市公安局交通警察支隊一大隊公安道路行政處罰糾紛二審行政判決書”,[2016]川04行終13號,四川省攀枝花市中級人民法院2016年5月6日審結。
  關于法源分量論,參見雷磊:“指導性案例法源地位再反思”,《中國法學》2015年第1期,第277頁。
  “韓勇訴海南省質量技術監督局質量監督行政處罰糾紛案”,[2014]瓊行終字第45號,海南省高級人民法院2014年4月28日。
  “北京金洋天藍科技發展有限公司不服北京市工商行政管理局行政處罰案”,[2006]一中行終字第668號,北京市第一中級人民法院2006年7月27日審結。
  “梁占峰與廣州市公安局交通警察支隊內環路大隊行政處罰糾紛上訴案”,[2011]穗中法行終字第290號,廣東省廣州市中級人民法院審結。
  郭小玲:“未依法投保交強險應按基礎保費處罰”,《人民司法·案例》2011年第11期,第98頁。
  參見王天華:“行政法上的不確定法律概念”,《中國法學》2016年第3期,第86頁。
  最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(法[2004]96號)明確指出:“人民法院對于所適用的法律規范,一般按照其通常語義進行解釋;有專業上的特殊涵義的,該涵義優先;語義不清楚或者有歧義的,可以根據上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義”。
  《青海省行政處罰聽證程序暫行規則》青海省人民政府1998年6月29日發布。
  《廈門市行政處罰聽證程序暫行辦法》廈門市政府2000年8月24日發布。
  《公安機關辦理行政案件程序規定》2012年12月19日公安部令第125號修訂發布。
  《上海市行政處罰聽證程序試行規定》上海市人民政府1996年8月26日發布。
  《上海市稅務系統行政處罰聽證程序暫行辦法》上海市國家稅務局、上海市地方稅務局2013年3月27日發布。
  參見“宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案”,湖北省宜昌市中級人民法院2000年11月21日審結,《最高人民法院公報》2001年第4期;“趙長來訴金湖交警大隊程序違法行政處罰案”,[2015]金行初字第4號,江蘇省金湖縣人民法院2015年7月23日審結;“保定市青年國際旅行社有限公司不服保定市旅游局行政處罰決定案”,[2012]北行初字第1號,河北省保定市北市區人民法院2012年6月7日審結等。
  如,國家稅務總局在2014年發布了《關于擴大小型微利企業減半征收企業所得稅范圍有關問題的公告》([2014]第23號),將“上一納稅年度符合小型微利企業條件,且年度應納稅所得額低于10萬元(含10萬元)的,本年度采取按實際利潤額預繳企業所得稅款,預繳時累計實際利潤額不超過10萬元的”,作為享受小型微利企業所得稅優惠政策的條件。這一條件在次年即進行了調整,其中的10萬元被調整為20萬元(國家稅務總局《關于貫徹落實擴大小型微利企業減半征收企業所得稅范圍有關問題的公告》[2015年]第17號)。
  參見施燕燕等:“煙民被拘案:一個裁量,三種疑問”,載《檢察日報》2009年9月3日,第3版。
  參見王天華,前注,第24頁。
  (德)恩吉施:《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004年版,第159頁有一個非常精到的提法:法律適用機關在裁量時,“幾乎成了法律制定者,成為具體案件的立法者”。
作者簡介:王天華,北京航空航天大學法學院教授。
文章來源:《中外法學》2018年第4期。
發布時間:2018/10/16
 
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