比例原則在民法中適用的條件和路徑
——以民事審判實踐為中心
作者:李海平  
    摘要:  我國民事審判實踐中存在的比例原則適用現象,印證了理論界主張比例原則在民法中適用的正當性和現實性。比例原則作為控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則本質,決定了其在民法中適用的有限性。主張比例原則系目的理性的凝練概括、屬于事實判斷、可化約為成本效益分析方法是對比例原則的誤讀,由此推出比例原則在民法中全面適用的主張不能成立。從比例原則的本質出發,可將比例原則民法適用的條件概括為法定社會權力情形下適用和事實性社會權力情形下適用兩種類型。比例原則的民法基本原則說,夸大了比例原則對民法的意義,背離比例原則精神。將比例原則作為民法基本原則的規范化手段,使其發揮具體化、精致化民法基本原則的功能,是比例原則民法適用的適當路徑。
    關鍵詞:  比例原則;民法;社會權力

一、問題之提出:民事裁判引用比例原則現象的理論追問

按照傳統公私法二元理論,比例原則是一個公法原則,在民法中并不具有適用性。然而,這一理論日益受到理論界和實務界的雙重挑戰。德國法學家拉倫茨認為,民事裁判的法益衡量“尚須適用比例原則、最微侵害手段或盡可能微小限制的原則”。我國臺灣地區民法學家王澤鑒把“細微的利益侵害及比例原則”作為適用誠實信用原則的類型之一,同時強調實施正當防衛、緊急避險、自助行為等自力救濟“而有比例原則的適用”。我國大陸地區理論界對比例原則在民法中適用的研究,經歷了一個不斷擴展的過程,從最初論述某個特別民法領域中比例原則的適用,發展到探討比例原則在民法中的普適性,最近有學者提出了比例原則作為民法基本原則的主張。盡管這些觀點的觀察視角和理論形態各異,但都打破了公私法二元理論界限,承認比例原則民法適用的正當性。

在實務界,法院在民事判決書中援用比例原則說理的情形頻頻出現。以“比例原則”為關鍵詞、案件類型為“民事案件”在中國裁判文書網、聚法案例網、把手科技網、無訟網進行全文檢索,共檢索到從2010年1月1日到2017年12月31日包含比例原則術語的民事判決書421份。根據比例原則出現的位置差異,這些判決書分為兩類:當事人主張適用比例原則的判決書和法院適用比例原則的判決書。前者一般出現在判決書的當事人陳述部分,比例原則被作為當事人為自己訴求辯護的理由;后者一般出現在法院說理部分,比例原則被法院作為裁判說理的重要支撐。兩種不同類型判決書所占比重大致相當,前者約234份,后者約207份。鑒于前者僅僅作為當事人的主張出現在判決書中,其法律意義和學術價值有限,因而排除出樣本之外。經對剩下的207份判決書閱讀研究,發現既存在非真正意義上的比例原則適用甚至誤用現象,又存在真正意義上的適用比例原則且合理適用情形。其中,前者占絕大多數,計181份;后者相對較少,計26份。舉例如下:

案例1:原告租用被告磚廠生產并添附設備。合同因故解除后,雙方就添附設備的歸屬產生爭議。法院認為,“根據比例原則,增添可以分割物應當屬于原告所有較為客觀合理”。

案例2:溫某為黃某幫工,溫某不顧他人阻攔在自身無安全設備又不識水性情況下跳水撿拾竹篙溺亡。法院認為,“按照比例原則,原判判決其承擔35%的責任并無不當”。

通說認為,比例原則是由妥當性、必要性和均衡性三個子原則構成的整體,既包含了事實層面的目的手段衡量,強調多元手段選擇中的最小傷害原則,也包含了價值層面的權衡,追求實現主體之間的利益均衡。案例1把比例原則理解為一般意義上的合理,比較接近比例原則第三個子原則的內涵,看不出包含手段選擇方面的最小傷害意義;案例2把比例原則理解為數學意義上的比例關系,實質與法學上的比例原則風馬牛不相及。這兩個案例代表著非真正意義比例原則民法適用的兩種類型,要么字面上的比例原則與法學上的比例原則沒有任何關聯,要么僅表達比例原則某個階段的含義。

真正意義比例原則適用的26份判決書涉及物權、合同、知識產權、勞動爭議等不同領域。這些判決書一般在說理部分具有“根據比例原則”或者“不符合比例原則”的表述,含有“不應超過必要限度”或者“盡可能將損害降低到最小”等內容。例如,在江蘇鼎圣集團公司訴姜某返還原物案(以下簡稱案例3)中,法院認為:“監控設備的安裝應遵循比例原則,即行政機關及其他企業和個人在安裝和管理攝像頭時,應兼顧公共安全與公民隱私權益,將為實現公共安全對公民隱私權造成的不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,保持二者處于適度的比例。攝像頭的設置、監控范圍、強度與持續時間應與公共安全和公共秩序所需限度相適應,監控手段所可能侵害的隱私權應小于采用該手段所要保護的公共安全和公共利益。”

案例3是民事審判實踐中真正意義適用比例原則的縮影,集中反映了真正意義民事裁判適用比例原則的現狀。形式上,法院對比例原則的適用顯得簡單粗糙,既缺乏對民事裁判為何適用比例原則的解釋,也沒有按照比例原則的操作程序分別就各個子原則依次展開審查權衡。但是,法院的判決書已經基本揭示出了比例原則最核心和實質的內容。“應兼顧公共安全與公民隱私權益”、“不利影響限制在盡可能小的范圍和限度”、“保持二者處于適度的比例”、“監控手段所可能侵害的隱私權應小于采用該手段所要保護的公共安全和公共利益”,分別表達了比例原則的適當性原則、必要性原則和均衡原則的精神。該判決中比例原則的適用并非規范嚴謹,但已經包含比例原則的全部內涵,處理結果可謂妥當公平,其合理性值得肯定。可以想象的是,如果拋開比例原則而僅以誠實信用原則、禁止權利濫用原則或者其他原則裁判此案,恐怕難以達到應有效果。這印證了一些學者主張比例原則適用于民法的正當性和現實性。

對此,理論界需要進一步反思和追問的是:比例原則在民事裁判中適用的粗糙任意是否也反映了理論研究上的不足?實踐和理論已經就應否適用方面形成相互印證,但學者提出的比例原則在民法中全面適用以及比例原則作為民法基本原則的觀點是否成立?筆者試圖結合民事審判實踐對此進行研究,反思既有理論,澄清認識誤區,推動研究的深入。論文第二部分對比例原則的本質及其在民法中適用的有限性展開分析,批判全面適用說存在的認知和邏輯錯誤。第三部分探討比例原則民法適用的條件,闡述法定社會權力和事實性社會權力情形下比例原則民法適用的條件類型。第四部分反思比例原則民法適用路徑的幾種學說,對民法基本原則規范化手段說進行補充論證。最后是結論。

二、比例原則的本質及其在民法中適用的有限性

比例原則被稱為公法上的帝王條款,其實質和精髓是約束和控制公權力,適用于一切涉及公權力行使的領域。哪里有公權力的行使,哪里就有適用比例原則的可能。那么,比例原則在私法中適用是否具有“普適性”?比例原則作為“元規范”在民法中可以“全面適用”的觀點能否成立?這是關乎比例原則民法適用的基礎性問題,值得認真對待。筆者以為,比例原則作為一個公法原則,在私法中的適用是有限的,并不具有全面適用性。闡明這一問題,需從比例原則的本質談起。

(一)比例原則的本質

比例原則經歷了一個從行政法領域的基本原則到覆蓋整個公法領域基本原則的發展歷程。最初,作為行政法上的原則,其目的在于規范行政權行使、避免侵害行政相對人的權利。后來這一原則被上升為憲法原則,用以限制所有國家權力對基本權利的限制。“只有在符合比例原則要求的基礎上限制基本權利,才能被認為是‘正當’限制。”通說認為,比例原則是由適當性原則、必要性原則和均衡性原則(或者狹義比例原則)三個子原則構成。比例原則的本質蘊含于其規范結構和規范目的之中。

從形式上考察,比例原則是一個調整公權力主體和私主體之間關系的操作程序性原則,它通過層層遞進的三個子原則依次展開,檢測公權力行使是否超過限度。一個公權力行為,只有依次通過了手段和目的之間衡量的妥當性、多重手段中作出選擇的最小傷害性和受損利益與所得利益相互權衡的的均衡性三個子原則的審查,才能認定為是一個合憲或者合法行為。從這一意義上說,“比例原則是一個方法論意義上的工具性原則。”從實質上分析,比例原則的三個子原則依次展開審查的操作程序背后,是強烈的價值指向,它與自由主義的權利理論具有密不可分的關系。 比例原則派生于人權保障的公法精神和理念,其根本價值目標和宗旨在于保護基本權利。基本權利是人作為人應當享有的必不可少的權利。基本權利的享有與否,關乎人被作為人看待還是被視為非人的存在。但是,基本權利的主體作為社會性的存在,其行使權利時除了純粹精神層面的基本權利不對社會產生影響因而具有絕對性外,大多數基本權利的行使因其影響到公共利益而必須受到限制,以兼顧基本權利和公共利益。因而,公權力主體以公共利益名義限制基本權利便獲得了正當性。例如,集會游行示威自由是一項基本權利,但集會游行示威自由權的行使又不可避免影響公共利益,公權力主體以何種方式限制集會游行示威以及限制到何種程度是一個必須解決的法律問題。然而,抽象的公共利益既可以作為限制基本權利的理由,也可能成為侵害基本權利的借口,公權力主體對基本權利實施限制的本身也需要受到限制。于是,法律保留原則、比例原則、正當程序原則等限制對基本權利進行限制的原則便由此而生,并分別就限制基本權利的主體、手段和程序加以限定。法律保留原則的任務是限定以立法方式限制基本權利的公權力主體的范圍,正當程序原則限制公權力主體在限制基本權利時需要遵循的步驟和方式,比例原則的任務則是對公權力主體限制基本權利時的手段裁量加以限制。即使限制基本權利的目的符合公共利益,但限制基本權利的手段是否合憲或者合法需要通過比例原則三個子原則的依次檢測方能確定,以防止公權力對基本權利限制過度而侵害基本權利。

在公法語境中,比例原則是一個調整公權力主體和私主體之間關系并控制公權力主體過度行使權力的原則,三個子原則的依次檢測為判斷公權力行使是否過度提供了操作程序和標準。如果超越比例原則的公法語境分析,我們能夠看到比例原則更為抽象層面的本質,即它是一個控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則。具體包括三方面內容:一是比例原則調整的主體之間存在不對等性,一方處于強勢地位,另一方居于弱勢。這種強勢和弱勢的關系對比主要體現為一方主體對另一方主體進行支配的權力關系。二是比例原則的根本目的在于控制強勢主體行使權力過度。“比例原則作為一個方法論意義上的工具性原則”,其核心功能是為強勢主體設定行為界限,力求兼顧強勢主體和弱勢主體雙方利益,避免因強勢主體權力的過度行使而導致利益保護失衡。三是比例原則的手段性、工具性。“比例原則由多個子原則構成的規范結構使其從一個抽象的理念落實為具體、可操作的概念。” 三個子原則層層遞進、依次展開的審查過程,為判斷強勢主體的行為是否超過限度提供可操作的標準和程序。

(二)  比例原則民法適用的有限性

比例原則的本質決定其在民法中能否適用以及適用的限度。比例原則作為控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則的本質,決定了比例原則的民法適用是必要的,但是有限的。
從原初意義分析,比例原則的調整對象是國家和公民之間的關系,他們之間具有明顯的強弱實力對比差距,在調整方法上側重對強勢一方的國家的限制和對弱勢一方的公民的保護。只有采取這種具有傾斜性的保護策略,國家和公民的力量對比才能達到均衡,比例原則限制國家權力的目標才能實現。比例原則的傾斜性保護集中體現在必要性原則和均衡原則的審查中。在必要性審查階段,當限制基本權利存在可供選擇的多重手段時,只能選擇對基本權利損害最小的手段為之。由于比例原則的審查是三個子原則依次展開,經過了第二階段必要性原則的傾斜性保護,均衡性原則中利益衡量系在確定最小傷害手段基礎上的利益衡量,因而均衡性原則的審查也就必然強調公民權利的保護。由此,所謂均衡性原則的“均衡”并非簡單的利益對等式均衡,而是個體權利優先兼顧公共利益基礎上的均衡。比例原則的“比例”也不是一個平均分配的簡單折中,而是體現了對基本權利的傾斜性保護的比例。

民法調整對象一般是平等的私人關系,并非像公法調整的國家和公民之間關系中始終存在著一方主體對另一方主體擁有支配性的力量。所以,私法對私人主體之間權利義務配置一般不能采用傾斜性配置方式,而是遵循意思自治、平等自愿的原則,以傾斜性保護為理念的比例原則在私法中一般沒有適用性。但是,民法的平等是形式上的平等。由于私主體的稟賦、能力、機遇、環境、資源占有等差異的客觀存在,私主體之間往往會存在實力差距懸殊的情形,強勢的私主體可以憑借其優勢地位對其他私主體形成單方的強制。而這種單方強制往往又被形式上的平等所遮蔽。如果絕對奉行形式平等原則,私人間的平等很多情況下會出現實質的不平等。在這種情形下,比例原則便具有了適用的必要性。“當強者為限制其他私人基本權利的行為時,由于私法中不可能做到事事有法律依據,因此強者的行為不必受法律保留原則的審查,而只受比例原則的審查。”通過比例原則對強勢私人主體一方行為的審查,可以達到矯正私人主體之間被形式上平等所掩蓋的實質上不平等的目的,從而實現對弱勢一方權益的保護。

然而,如果私人主體之間不存在明顯的強弱實力差距,以比例原則調整其相互之間關系的結果注定是災難性的,比例原則的傾斜性保護方式將從根本上打破私主體之間的利益平衡,破壞私法自治秩序,構成對私主體的自由和平等的侵害。因此,在承認比例原則私法適用必要性的同時,也必須強調其適用的限度。

(三)比例原則民法全面適用說之勘誤

從比例原則的本質與民法的關系角度分析,我們能夠得出比例原則在民法中適用必要但有限的結論。在民法學界,我們看到一種較為激進的主張,認為比例原則可以在民法中全面適用。有學者從民法規范來源的角度對此加以論證,提出“民法規范不是私人意志創設出來的,而是由負責規范制定的國家機關制定的。既然民法規范是國家立法權力的產物,而只要是國家權力,……無例外地均有比例原則的適用”。也有學者從比例原則的屬性出發對此加以闡明,強調比例原則是“元規范”,在民法中“應得到全面的運用”。總體而言,這兩種觀點都是錯誤的。

第一種觀點的錯誤在于混淆了公法的立法和私法的立法以及民法的立法活動和的個人民事活動之間的差異。私法的立法活動無疑是行使公權力的行為,但公法和私法的本質差異決定了公法的立法和私法的立法在比例原則的適用上存在的差異。比例原則本質上是控制處于強勢主體過度行使權力的工具性原則,當私主體之間不存在懸殊的強弱實力對比時,無論是民法的立法活動還是個體的民事活動,比例原則就不必要且不應當適用。民法規范形式上源于國家并不能為比例原則在民法中全面適用提供充分理由。

第二種觀點的錯誤在于對比例原則的屬性認知錯誤。論者之所以將比例原則定位為“元規范”并作出全面適用于民法的論斷,理由有三個:一是比例原則是目的理性全面而凝煉的概括。二是比例原則是成本效益分析的另一種表達。三是比例原則是溝通事實判斷與價值判斷之間鴻溝的橋梁。然而,這些理由均不能成立,更難以推導出比例原則在民法中全面適用的結論。

首先,以目的理性概括比例原則屬于對韋伯的理性概念的誤用。目的理性是法社會學家韋伯用以分析社會行為的概念。韋伯運用理想類型的分析方法將社會行為分為四種:目的理性行為、價值理性行為、基于情感的行為和基于傳統的行為。前兩種是理性化行為,后兩種屬于非理性行為。從表面上看,目的理性行為的確具有和比例原則類似之處。目的理性行為是“根據目的、手段和附帶后果來作為他行為的取向,而且同時既把手段與目的,也把目的與附帶后果以及最后把各種可能的目的相比較,作出合乎理性的權衡”。比例原則恰恰是以目的手段的關聯性作為分析框架,衡量國家權力行使是否超過限度。在目的手段權衡這一點上,目的理性的確和比例原則具有相通之處。但是,韋伯用以分析社會行為理性化的理論和比例原則并沒有必然的聯系。韋伯關于目的理性等社會行為理論,屬于社會學理論的范疇,主要用以作為分析和解釋社會行為的理論工具。韋伯所謂的社會行為是指個人實施的、內在動機具有他人指向的行為,目的理性、價值理性、感情行為、傳統行為等概念的適用對象是個體化的,其功能是解釋性的——用來解釋個體實施行為時的選擇模式。比例原則盡管運用了目的手段的分析框架,但其作為一個法律規范,其著眼點是配置社會主體之間的權利義務,與分析個體化行為的目的理性并非完全契合。我們看到,韋伯在分析個體的社會行為時使用了目的理性、價值理性等概念,在分析法律問題時則不再使用這些概念,而是使用了形式理性和實質理性的概念。以韋伯目的理性、價值理性范疇分析法律問題根本上屬于概念使用的錯位,即使使用也并非韋伯社會行為意義上的目的理性和價值理性,由此得出比例原則全面適用于民法的結論也難以成立。

其次,把比例原則理解為成本效益分析的另一種表達曲解了比例原則的本意。論者將比例原則系成本效益分析的另一種表達作為比例原則在民法中全面適用的理由。其推理邏輯大致是:成本效益分析是衡量民事活動的基本方法;如果比例原則是成本效益分析的另一種表達能夠成立,比例原則在民法中的全面適用也當然成立。問題是,姑且不論把比例原則理解為成本效益分析是否成立,即使比例原則是成本效益分析的另一種表達能夠成立,也并不能證明比例原則在民法中適用的普適性。雖然成本效益分析是包括公法和私法在內的所有法律共享的分析方法,但是公法和私法的成本效益分析也遵循不同的規則和邏輯。依據上文對比例原則的本質的理解,在公法的成本效益分析中,對基本權利的得失賦予了更高的權重,私法的成本效益分析則更主要為雙方主體得失的對等衡量。即使比例原則是成本效益分析的另一種表達的立論能夠成立,對于證成比例原則在民法中具有普適性也毫無意義。論者尚需證明比例原則的成本效益分析方法與民法的成本效益分析方法完全一致。而這恰恰又是根本無法完成的任務。

同時必須指出的是,比例原則作為成本效益分析另一種表達的理論本身就不能成立。如果把比例原則理解為目的理性行為,理所當然地會導出比例原則遵循了成本效益分析的基本邏輯。因為作為理性化的個體行為選擇,在成本和收益之間做出權衡是其決定是否實施某種行為的重要依據。然而,成本效益的經濟分析在解釋作為法律規范的比例原則時注定是非常有限的。比例原則以目的手段關聯性的分析框架來判斷強勢主體是否過度行使權力,一定程度上體現了成本收益分析的特征,但是比例原則的總體目的和具體操作程序都具有強烈的價值內涵。就總體目的而言,比例原則具有明確的價值指向,控制強勢主體權力、保護弱者利益是其根本目的。在具體審查過程中,不僅在均衡性審查環節體現為一個價值衡量的過程,即使在最明顯體現目的和手段關聯的必要性審查階段,其具體操作過程也是在比例原則的總體價值目標指導下展開。否則,就無法理解在多種可供選擇的手段中要選擇最溫和的、權利侵害最小的手段。將比例原則認定為成本效益分析的經濟分析范疇顯然是一個理解上的錯誤。

第三,比例原則的溝通事實判斷和價值判斷功能并不必然導致比例原則在民法中全面適用。論者提出比例原則可以作為溝通事實和價值橋梁的論斷無疑是正確的。這尤其體現在比例原則的第一和第二階段審查中。目的確定是價值問題,而判斷何種手段是實現目的的最溫和手段則是一個事實問題。比例原則的適當性和必要性審查側重從手段與目的的關聯角度判斷行為正當與否,一定程度上將價值問題轉化為了事實問題,增加了判斷的可預期性和可操作性。比例原則的這項功能已被眾多法學家肯定。但是,這并不能得出比例原則在民法中全面運用的結論。論者的錯誤在于,其把公法上溝通事實和價值的方法與私法上溝通事實與價值的方法等同。無論公法還是私法,的確都需要尋求一種溝通事實和價值的方法,以消弭價值爭議,使共識更易達成。然而,公法和私法調整對象的差異,決定了二者所尋求的溝通事實和價值的橋梁不可能完全一致。比例原則作為公法上溝通事實和價值的橋梁,適用于具有強勢和弱勢對比的主體之間,強調強勢主體手段選擇上的最小傷害性。這一方法對于存在強勢和弱勢對比的民事關系尚可適用,而一旦適用于其他類型的民事關系便會導致利益保護失衡。以比例原則具有溝通事實和價值的功能作為其全面適用于民法的理由,忽視了公法和私法的本質差異,誤以為公法和私法溝通事實和價值的方法完全相同。盡管現代社會公法和私法界限日漸模糊,公法私法化、私法公法化較為普遍,但公法和私法并非完全混同,公、私法劃分仍然是現代法律文明的基礎,比例原則作為溝通公法上事實和價值的方法在私法中適用注定是有限的。

三、比例原則民法適用條件的類型化及其實踐驗證

比例原則在民法中適用的有限性表明,這種適用是有條件適用。那么,具備何種條件才能在民法中適用比例原則?前述關于比例原則的本質及其民法適用有限性的論述,已經附帶勾勒出其適用的條件,即私主體之間實力差距懸殊。當然,差距懸殊的實力對比只是現象性描述,不構成一個法學上的概念,尚需對其進行理論抽象。懸殊的實力差距背后實質是一方私主體對其他私主體具有單方性的支配力。在實力差距懸殊的私人關系中,與其說處于強勢地位的主體在行使私權利,還不如說是在行使社會性的私權力,我們稱其為社會權力。根據權力來源的差異,私主體之間的社會權力現象還可以劃分為法定的社會權力和事實性社會權力。于是,比例原則民法適用的條件便可分為兩種類型:法定社會權力情形下的適用和事實性社會權力情形下的適用。

(一)法定社會權力情形下的適用

所謂法定社會權力情形下比例原則民法中適用,是指依據法律規定某私主體具有相對于其他私主體的強勢地位,從而比例原則對其加以適用的情形。民法的調整對象是處于平等地位的私主體,一般情況下權利義務的設定對等均衡,不會出現賦予某個私主體特殊權利的情形。但是,在一方主體明顯處于弱勢的特殊情境下,需要賦予弱勢一方主體特殊權利才真正體現了平等精神,符合公平正義。正當防衛、緊急避險、相鄰關系可謂這方面制度的典型。以正當防衛為例,民法為了保護人身、財產正在受到不法侵害的主體的權益,賦予特定主體對實施不法侵害主體以正當防衛權,可以對不法侵害人實施合法的侵害且不承擔責任。此時,防衛主體相對于侵害人在法律上處于強勢地位,可以根據法律的授權對不法侵害人采取防衛措施,其性質已經頗為類似國家機關對于公民個體所具有的強勢地位。從某種程度上說,正當防衛權已經不僅僅是一項權利,而是具有支配性的權力。任何主體都容易濫用權力,國家主體如此,私人主體也不例外。在法律賦予私主體正當防衛權的同時,也便產生了運用比例原則對其加以限制的需要,使權力行使保持在必要的限度以內,以免權力過度行使而造成不應有的損害。

緊急避險和相鄰關系與正當防衛的情況類似,均面臨著在法律賦予原本處于弱勢一方強勢地位后如何限制強勢的問題,從而也都應當遵循比例原則。因此,我們看到除了民法的正當防衛條款明確規定了防衛措施不得“超過必要限度”外,緊急避險條款也明確設定了緊急避險權主體行使權力不能“超過必要限度”,相鄰關系條款規定了相鄰權人有權獲得“必要的便利”

在公法上,“必要的限度”、“必要的便利”往往被解釋為比例原則的法律表達。例如我國臺灣地區“憲法”第23條規定:以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。學者將“所必要者”解釋為公法上比例原則的主要依據。 從法理上分析,民法中的正當防衛、緊急避險、相鄰關系條款的“必要限度”、“必要便利”也應當在比例原則的意義上加以解釋。正當防衛人、緊急避險人、相鄰權人行使法律賦予的防衛、避險和便利使用的權利(權力),需要接受比例原則的檢驗,以確定其是否超過限度。上述理論上的論斷已經在我國審判實踐中得到驗證。在張彥武與張進良相鄰通行糾紛案(案例4)中,法院認為:相鄰關系當事人“在利用不動產的權利沖突的情況下,應遵循比例原則”,一方當事人在相鄰雙方出行的唯一通道的自家一側修建樓梯,對方對造成的不便有容忍義務,但修建樓梯應最大限度保證對方通行。這一案例無疑具有典范意義,展現了在相鄰關系的法定社會權力案件中適用比例原則的一般邏輯。

正當防衛、緊急避險、相鄰關系案件是比較典型的法定社會權力情形下的比例原則適用。除此以外,還存在其他法定社會權力情形下的比例原則適用:在一方當事人依法有權要求對方實施一定行為實現自己利益的情況下,如果義務人履行義務或者責任的方式存在達到同樣目的的多重選擇,法院應遵循比例原則裁決義務人以造成損害較小的方式履行義務或者責任。在林慶國訴冼自根房屋租賃合同糾紛案中(案例5), 出租人以承租人未交電費為由斷電導致承租人損失而訴至法院。法院認為:“出租房屋每月電費才1萬元不到,出租人己收取承租人70多萬押金,完全可以用予交電費,以發揮押金作用,再說斷電措施過猛,影響過大,明顯不符合比例原則,有違常理。故出租人關于其斷電是基于承租人未交電費的抗辯不成立。”本案中,承租人存在未交電費的違約行為,出租人依法享有采取措施保護自己利益的權利。在多種可供選擇的抗辯手段中,出租人選擇了對相對方造成損害較大的權力行使方式,造成不應有的損害,違反了比例原則。

(二)事實性社會權力情形下的適用

所謂事實性社會權力,是指私主體憑借相對于其他私主體在政治、經濟、文化、信息等資源占有上的明顯優勢,對其他私主體實際具有的間接、隱性的支配力。之所以將事實性社會權力作為比例原則在私法中適用的條件類型,原因在于:在民法調整的社會關系中,私主體之間的自由、平等關系得到法律的確認和保護,但這種自由和平等只是形式意義上的自由、平等而非實質自由、平等。由于人與人之間在家庭出身、天賦、機遇等方面的差異,不可避免帶來人們之間在政治、經濟、文化等資源占有上的差異。這種差異本來是社會常態,也符合一般的正義原則。相反,恰恰是拋卻了形式上自由和平等而追求實質自由、平等構成了對正義原則的背離和對人性尊嚴的侵害。因此,在私主體之間并非存在懸殊的實力差距情況下,強調傾斜性保護的比例原則不應適用到私人領域中,以免破壞社會自由平等的自然秩序。但是,當私主體的資源優勢已經非常明顯,能夠憑借資源優勢支配其他私主體的時候,私主體之間的權利義務配置就需要受到相應的干預,需要通過比例原則的傾斜性權利義務配置達到矯正私主體之間地位嚴重失衡的態勢。“巨大之企業組織或工會、農會及各種工商團體等大型團體其擁有的權力,已類似國家機關之公權力,其行使之強大權力,已具有私法政府或私法統治之性質,因對國民之社會性、經濟性及政治性生活具有直接及決定性之影響,已無法將其當作是私法現象放任其自行依私法加以規范,應認為是類似國家行為”,比例原則對其具有當然的適用性。

我國審判實踐中,涉及事實性社會權力引用比例原則的民事案件較少。26份真正意義適用比例原則的判決書中只有“湘潭鋼鐵集團有限公司與殷敬芳勞動爭議”(以下簡稱案例6)二審民事判決書屬于這一類型,內容涉及雇主對違紀雇員處罰的限度問題。在案例6中,法院認為雇主對雇員違紀行為的處罰“應當遵循比例原則”,對輕微違紀行為給予開除處分“顯然超過必要限度”,應當糾正。該判決雖然是我國目前少有的涉及事實性社會權力民事裁判適用比例原則的判決,但其一定程度驗證了事實性社會權力情形下比例原則民法中適用的一般原理。

這類案例在國外的民事審判實踐中并不鮮見,如德國的雷巴赫案、英國的坎貝爾案和歐洲人權法院的航空著裝配飾案、護士著裝配飾案等。這些國外民事裁判適用比例原則的案例中,盡管法院也沒有論及社會權力或者事實性社會權力的概念,但我們能夠清晰地看到案件的一方當事人屬于事實性社會權力主體的鮮明特征。雷巴赫案中爭議焦點是德國第二電臺對于雷巴赫犯罪的報道是否侵害了雷巴赫的隱私權,德國憲法法院認為電臺的報道行為應當接受比例原則的審查以確定其行為是否超過限度。英國的坎貝爾案性質與雷巴赫案類似,涉及到新聞媒體報道是否侵害被報道人的隱私權問題,法院最終適用比例原則確定媒體報道行為是否超過限度。航空著裝配飾案和護士著裝配飾案中,法院的審查重點是雇主對不服從工作紀律雇員進行處罰的限度問題,法院同樣運用比例原則對雇主的行為予以衡量。在這些民事裁判中,法院認定受比例原則約束的媒體、航空公司、醫院等,均有著與其相對方相比的明顯資源優勢并憑借該優勢事實上具有對相對方支配的力量,是典型的事實性社會權力主體。這些案例為事實性社會權力類比例原則的民法適用提供了很好的例證。

四、比例原則民法適用路徑的反思和確定

比例原則在民法中的適用條件確定之后,接踵而來的便是適用路徑問題。比例原則是作為民法的一個獨立原則適用,還是被包含于民法其他原則之中?是作為民法的基本原則適用,還是作為民法基本原則的規范化手段?這些問題既關乎比例原則在民法中的法律地位,也制約著比例原則民法適用的路徑選擇。

(一)替代適用說、規范化手段說、基本原則說:三種理論嘗試

關于比例原則在民法中適用的路徑,目前學術界存在替代適用說、規范化手段說、基本原則說三種理論。

替代性適用說認為,“私法中的核心原則是契約自由原則,當事人如果能夠通過締結契約的方式尋求其利益實現的最佳狀態,也就沒有適用比例原則的必要;如果當事人締約實力差距過于懸殊或是基于其他因素,其法律關系的內容在法律上實際上已由一方單獨地加以決定的時候,可以適用權利濫用禁止原則保護弱勢一方。如果此原則不足以達到公平的目標,還可以運用誠實信用原則,誠實信用原則屬私法中較上位之原則,可以涵蓋私法中的大部分領域。”不難看出,替代適用說并不排除比例原則在私法中適用的可能性,但排除比例原則在私法中適用的必要性。在替代性適用說看來,私法的權利禁止濫用、誠實信用等原則已經足以解決私法當事人之間存在“實力差距過于懸殊”問題,適用比例原則顯得多此一舉。

與替代適用說不同,規范化手段說認為應當確立比例原則在民法中的地位,但應“作為私法上誠信原則的下位類型,充實并具體化誠信原則之概念”,“明確化、精致化權利濫用之概念”。學者通過比較誠信原則和比例原則在價值取向的和功能效果的異同對此進行論證。從價值取向上看,二者具有一致性,都彰顯了對實質正義的追求,即“私法自治應在不抵觸實質正義的條件下得到實現和維護”。在功能效果上,比例原則可以“進一步充實并具體化誠信原則的概念及適用范圍”,“作為法官判斷行為人有無違反誠信原則的思考工具和論證理由,增強誠信原則在具體適用上的可預見性和說服力”。

基本原則說是規范化手段說的“升級版”,認為“將比例原則定位為誠信原則的下位類型,只是解決了比例原則在既有的私法理論和規范框架范圍內的‘暫住證’問題,而并沒有徹底解決其在私法上的‘身份證問題’。”應當賦予比例原則以民法基本原則的地位。理由有二:一是比例原則“具有較為廣泛的原則覆蓋面,同時其對民事立法、民事司法及民事活動均有約束力,因而具備了一項私法基本原則所具有的功能和特征”。二是比例原則“可廣泛地作用于正當防衛、緊急避險、重大誤解、相鄰關系、顯失公平等具體的私法領域,而且在侵權損害完全賠償原則的緩和、禁治產制度的存廢、違反強制性規定的合同效力判斷等諸多問題的解決方面,比例原則亦可在方法論和教義學層面發揮重大功能”。

(二)替代適用說之因噎廢食

替代適用說將比例原則在民法中可能適用的情形界定為“締約雙方實力差距過于懸殊”,無疑是抓住了比例原則的實質,相較于泛泛談論比例原則民法中的適用更具積極意義。這與本文將社會權力作為比例原則民法適用的一種類型有異曲同工之處。但是,該說主張在遇有比例原則可以適用的情況下,應以權利禁止濫用原則或者誠信原則替代比例原則適用的說法是值得商榷的。問題的關鍵在于,在民事裁判領域,當具備比例原則適用條件時,誠實信用原則和權利禁止濫用原則是否能夠包含比例原則的全部內容,或者說比例原則是否對于誠信信用原則和權利禁止濫用原則的適用沒有任何價值和意義。如果答案是肯定的,替代適用說能夠成立。當民法自身的原則已經足以解決民事領域的問題時,此時強調公法上的比例原則在民法中適用屬于多此一舉。如果答案是否定的,則意味著比例原則在民事審判中具有自身不可替代的價值,替代適用說便是一個錯誤。回答這一問題,離不開對比例原則和誠信信用原則、權利禁止濫用原則的基本含義的比較分析。

所謂誠實信用原則,“系指一切法律關系,應各就其具體的情形,依正義之理想加以調整,而求其妥適正當”。在民法體系中,誠實信用原則承擔著實現“衡平、正義”,“適應新的社會生活事實、價值理念,并實現憲法人權的價值體系”的功能。根據我國臺灣地區學者林誠二的觀點,誠實信用原則通過具體化機能、正義衡平機能、法修正機能、法創設機能等四大機能來發揮作用。在制定法范圍內,誠實信用原則可以彌補既有規定之不備,使之適合制定法之精神。在制定法之外,誠信信用原則作為外在于制定法的倫理依據,使民事主體的權利行使符合正義。誠實信用原則也為制定法適應時代發展的需要而進行修正提供依據。誠信原則具有靈活適應社會變遷、妥當平衡個案的優勢,但也“始終隱藏著不當干預當事人行為自由的因子”,“為交易的不安定性、不可預測性埋下了禍根”。如果無視誠實信用原則的缺陷、將其視為包治百病的靈丹妙藥和無所不包的“萬能籮筐”,則其便會淪為法官恣意擅斷的工具,法的安定性將會受到破壞,最終損害法治的價值根基。因此,在發揮誠實信用原則維護實質正義的同時,如何客觀化誠實信用原則,實現法的安定性和實質正義的兼顧,是法理論應當解決的一個重要問題。

比例原則與誠實信用原則在功能上高度一致,都是為彌補形式法治的不足、實現實質正義而創制的法律制度。在適用范圍上,誠實信用原則的適用范圍遠遠大于比例原則。如前所述,比例原則僅對涉及公益和私益沖突、雙方實力差距過于懸殊的民事領域具有適用性。誠實信用原則的適用范圍卻不僅于此,“誠實信用這樣的詞語從規范意義上看極為模糊,在法律意義上沒有確定的內涵和外延,其適用范圍幾乎沒有限制”。“一切法律關系,應各就其具體情形,依正義衡平的理念加以調整,而求妥適正當”。比例原則可以發揮作用的領域,誠實信用原則當然可以發揮。誠實信用原則發揮作用的領域,比例原則卻不一定力所能及。然而,必須強調指出的是,誠實信用原則固然可以在適用領域上替代比例原則,但比例原則對于內容高度抽象的誠實信用原則的具體化并非毫無助益。強調以誠實信用原則替代比例原則,看上去保持了公法對私法干預的謙抑,但也失去了比例原則在具體化誠信原則方面所可能發揮的作用、放任了誠實信用原則適用中所可能產生的消極后果。無論是把誠實信用原則“作為法律解釋抑或填補漏洞的依據,依然包含法官個人的價值判斷。運用原則填補漏洞通常會產生新的漏洞,法律終究難成‘封閉完美的體系’”。相較于誠實信用原則高度抽象概括的屬性,比例原則作為工具性原則,具有明確具體的內涵和操作步驟。通過各個子原則的依次權衡,比例原則可以將一個抽象的利益劃定至一個相對確定的范圍。具體化、程序化、可操作性強是比例原則的基本特征和主要優勢。比例原則完全可以發揮具體化誠實信用原則的含義、規范法官的自由裁量權、實現法的安定性的功能。中國冶金地質總局與北京時代暢想物業管理有限公司等租賃合同糾紛案(案例7)即是一個以比例原則具體化誠實信用原則的典型案例。該案中,法院認定出租方冶金地質總局未向次承租人提供場地證明“已經構成違約”,承租人物業公司具有履行抗辯權。同時強調:“物業公司在占有使用并對租賃物繼續轉租贏利的情形下以拒付任何租金作為救濟方式且長達兩年多時間,缺乏適當性及必要性,違反比例原則及作為民事活動基本原則的誠信原則,故此不足以成為物業公司拒絕支付租金的合理抗辯理由。”顯而易見,本案中法院之所以做出物業公司違反誠信原則的判斷,乃是因為其履行抗辯權的方式“缺乏適當性及必要性”,“違反比例原則”。誠信原則是法院判決本案的主要依據,而比例原則則充當了具體化誠信原則的工具。

作為一個相對具體、可操作強的工具性原則,比例原則不僅可以對具體化誠實信用原則發揮一定的作用,而且在具體化禁止權利濫用原則方面同樣可以有所作為。一般認為,權利禁止濫用是由誠實信用原則演繹出來的原則,它強調權利的行使不得損害公益或者他人利益。“若行使權利違反誠信要求,以損害他人為主要目的的,構成權利濫用,須被禁止。”我國《民法總則》第132條規定:“民事主體不得濫用民事權利損害國家的利益、社會公共利益或者他人合法權益。”相較于誠實信用原則,權利禁止濫用原則增加了幾分確定性。但是,作為一項民法原則,其干預當事人自由和導致法的不安性的弊病也是現實存在的,只不過其在程度上要比誠實信用原則弱些而已。判斷是否構成權利濫用的關鍵,是衡量權利人行使權利是否對他人的私益或者公共利益構成過度的損害,是否導致當事人間利益保護的明顯失衡。

從適用的范圍來看,比例原則的適用范圍與禁止權利濫用基本接近,禁止權利濫用也基本上可以覆蓋比例原則的適用范圍。但是,在衡量的工具和手段上,比例原則更具有優勢,具有相較于抽象適用禁止權利濫用原則更高的確定性和可操作性。以公法上的比例原則取代民法上具有明確規范依據、學說上形成普遍共識的禁止權利濫用原則固不可取,但排斥比例原則在民事裁判中用更是有些因噎廢食。比例原則可以作為判斷是否構成權利濫用的工具,使得禁止權利濫用原則的適用更加具體化、精致化。例如,在前述江蘇鼎圣集團公司訴姜某返還原物案(案例3)中,法院認為“監控設備的安裝應遵循比例原則”,“將為實現公共安全對公民隱私權造成的不利影響限制在盡可能小的范圍和限度”,“監控手段所可能侵害的隱私權應小于采用該手段所要保護的公共安全和公共利益”。“原告所安裝的攝像頭系360度旋轉的高清攝像頭,……其監控范圍亦涉及本訴被告房屋的后門及后窗,則該攝像頭的設置對本訴被告的隱私權造成的不利影響已超過必要的限度。”本案中,法院一方面承認鼎圣公司安裝監控設備的權利應受保護,但同時強調權利不得濫用,“其不利影響限制在盡可能校的范圍和限度”。比例原則為法院判斷鼎圣集團公司是否濫用監控設備安裝權提供了可操作的工具。

(三)基本原則說之矯枉過正

相較替代適用說對比例原則民法適用的排斥,基本原則說承認比例原則在民事審判中的價值有其合理的一面。但是,基本原則說把比例原則提升到民法基本原則的地位,則屬矯枉過正。如果說替代適用說排斥比例原則在民法中適用是一個極端,那么基本原則說無限提升比例原則在民法中的地位則走向了另一個極端。

第一,基本原則說混淆了比例原則在民事立法和民事司法中適用的差異。基本原則說堅持比例原則作為民法基本原則的一個重要理由是,比例原則“對民事立法、民事司法及民事活動均有約束力,因而具備了一項私法基本原則所具有的功能和特征”。某個法律領域的立法和關于某個領域的法律并不是一回事。對民事立法的約束力不可等同于其對民事司法及民事活動的約束力。比例原則是一個憲法原則,對所有的公權力都具有約束力。民事立法作為行使國家公權力行為,遵循比例原則本是天經地義。比例原則是民法立法的基本原則,并不等于比例原則是民事裁判和民事活動的基本原則。基本原則說混淆了民事立法和民事司法的差異,將二者混為一談,其結果難免有失偏頗。

第二,比例原則在民法中并沒有獨立適用的領域,其適用領域均能被民法原則所覆蓋。具有其他基本原則所不能覆蓋的獨立的適用范圍領域,是判斷某項原則能否作為一項獨立的基本法律原則的條件之一。如果比例原則可以適用的范圍不能被既有的民法基本原則所覆蓋,其便具有了作為民法基本原則的可能性。如前所述,當事人之間懸殊的實力差距對比是適用比例原則的主要領域。然而,這些領域均可被民法誠實信用原則、禁止權利濫用原則所覆蓋,并不存在一個比例原則獨立適用的民法領域。比例原則不具備作為民法基本原則的基本條件。

第三,將比例原則作為民法基本原則背離比例原則的精神。控制權力行使過度是比例原則的精髓。當為了實現某個法律目的有多重手段可供選擇時,應當選擇對相對方造成最小損害的手段。遵循比例原則的精神意味著:一項公法原則引入私法,不僅應當確保這種引入是必要的,而且應當力求對私法制度和理論帶來的沖擊和挑戰降到最低。換句話說,將比例原則引入民法領域不僅應當具有必要性,而且在引入的方式上不應對既有的民法制度和理論構成不必要的沖擊,造成不必要的“傷害”。基本原則說則明顯構成對既有民法制度和理論體系的過度“侵害”和干預,背離比例原則的精神,應予拋棄。

(四)規范化手段說之補充論證

相較于替代適用說和基本原則說的極端傾向,規范化手段說是一種較為折中的理論。它吸取了替代適用說和基本原則說合理成分,克服了二者的不足,更具合理性。規范化手段說承認比例原則在民法中適用的意義,但強調其只是作為誠實信用原則和禁止權利濫用原則的規范化手段。在符合比例原則適用條件的情形下,通過運用比例原則的各個子原則的依次監測權衡,可以逐步確定誠信信用原則、禁止權利濫用原則在個案中的規范內涵,有效地規范法官的自由裁量權,降低誠實信用原則、禁止權利濫用原則的適用風險。規范化手段說不僅解決了比例原則在民法中適用的路徑問題,便于比例原則在民事裁判中發揮應有的作用,而且又不至于對既有民法制度和理論構成過度干預和“侵害”。比較而言,規范化手段說既發揮了比例原則具體化、精致化民法基本原則的功能,又確保了對既有民法理論體系的最小“傷害”,體現了比例原則的精神,是比例原則在民法中適用的最佳路徑。

規范化手段說不僅具有充分的理論根據,還可以得到有力的實踐支持。在26個真正意義上的比例原則民法適用案例中,法院對比例原則的民法適用體現了謙抑的態度,沒有一個案例將比例原則上升到民法基本原則的高度加以運用,更多是將其作為了衡量強勢主體行為是否構成違反誠信或者權利濫用的手段。前文闡述替代適用說因噎廢食問題所舉案例已經證明這一點,在此不贅。民事審判實踐驗證了比例原則作為民法基本原則規范化手段的可行性。

值得強調指出的是,比例原則作為公法上的原則在民法中適用,盡管嚴格劃定了其適用的條件和路徑,但是,比例原則畢竟是源于公法的原則,當其適用于民事主體之間時,必然會體現出自身的特殊性。無論在法定社會權力抑或事實性社會權力情形下的比例原則適用,私主體之間實力差距懸殊的程度都弱于公法中的國家和公民之間實力差距懸殊程度。因此,比例原則的民法適用在審查強度上應當弱于公法上的適用。具體體現為:

第一,堅持比例原則的“柔性”立場,簡化審查步驟。關于比例原則的階段構成,學界一直存在著二階段說、三階段說的爭論,其焦點在于是否把適當性原則作為比例原則的一個獨立階段。三階段持贊成態度,二階段說則堅持將適當性并入必要性原則之中。近來有學者又提出了四階段說,把目的正當性作為比例原則的一個構成階段。不同學說的區別在于審查強度上的差異。相對而言,二階段說的審查強度最弱,而四階段說的審查強度最強。有學者將較少階段構成的比例原則學說稱為“柔性”比例原則理論。為了避免比例原則民法適用所可能帶來的對私法自治的過度干預,民法中適用比例原則宜堅持二階段說。在以比例原則審查民事行為時,只進行必要性和均衡性兩個階段的審查,適當性審查并入必要性審查之中;對于目的正當性審查,除非民法上具有特殊要求,否則一般不予適用。

第二,在必要性原則審查階段,堅持較小損害原則,避免實施最小損害審查。根據比例原則的一般原理,在必要性審查階段,應當在多種可供選擇的手段中選擇最小損害的手段。比例原則在民法中適用程度的弱化,體現在必要性審查階段便是由“最小”損害審查調整到“較小”損害。在多種可供選擇的手段中,只要被適用的民事行為滿足“較小”損害而非“最小”損害便獲得了正當性。從我國民事審判實踐中的具體情況看,判決書中一般使用了“最小”或者“最輕”損害的表述方式,但實質上均表達的是“較小”或者“較輕”損害的含義。因為,法官往往是在兩種可供選擇的手段中做出選擇,所謂“最小”損害即為“較小”損害之意。以前文所述的徐來芳與白漁潭村土地承包合同糾紛案為例,法官強調根據比例原則應盡可能實現“最小”損害,是在賠償損失和返還土地之間作出的選擇,“最小”損害和“較小”損害并沒有實質差別。

結論

人類的認知是一個不斷突破既有框框逐步走向深化和完善的過程。曾幾何時,比例原則僅為行政法原則,之后又躍升為憲法原則并延伸到整個公法領域。近年來,比例原則在民法中適用也逐漸得到理論界和實踐界的肯定。然而,既有研究很大程度上存在著對比例原則的認知錯誤,夸大了比例原則對民法的意義,將本意為控制過度的比例原則過度地適用于民法領域。比例原則在民法中全面適用說、比例原則的民法基本原則論不僅不能在理論上自圓其說,在審判實踐中也難以獲得充分驗證。從比例原則的公法語境入手進行理論抽象,可以概括出比例原則作為控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則的本質。比例原則的本質決定了其在民法中適用系有限適用而非全面適用,只有私主體關系中具有法定社會權力或者事實性社會權力情形下的適用才具有正當性。將比例原則作為民法基本原則的規范化手段,使其發揮具體化、精致化民法基本原則的功能,符合比例原則的工具性原則本質,有助于發揮比例原則的效用,是比例原則民法適用的適當路徑。

注釋:
本文是教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“合憲性控制的理論與實踐研究”(16JJD820006)的階段性研究成果之一。
許玉鎮:《試論比例原則在我國法律體系中的定位》,《法制與社會發展》2003年第1期,第127-132頁。
[德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第285頁。
王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社2001年版,第557、563頁。
黃忠:《比例原則下的無效合同判定之展示》,《法制與社會發展》2012年第4期,第46-58頁;李存躍:《論比例原則在著作權領域中的適用》,《長春理工大學學報》2013年第3期,第47-第49頁。
紀海龍:《比例原則在私法中的普適性及其例證》,《政法論壇》2016年第3期,第95-103頁。
鄭曉劍:《比例原則在民法上的適用及展開》,《中國法學》2016年第2期,第143-165頁。
臨汾市堯都區人民法院(2015)臨堯民初字第672號“韓明星與范莊生承包合同糾紛”一審民事判決書。    
贛州市中級人民法院(2015)贛中民三終字第683號“溫太生與黃玉生等義務幫工人受害賠償糾紛”二審民事判決書。
登封市人民法院(2010)登民一初字第448號“王云唐與登封市石道鄉范莊村村民委員會土地承包合同糾紛”一審民事判決書、紹興市越城區人民法院(2011)紹越民初字第4176號“徐來芳與紹興市越城區靈芝鄉白漁潭村經濟合作社農村土地承包合同糾紛”一審民事判決書、正寧縣人民法院(2012)正民初字第498號“原告宋啟峰訴被告藺占合相鄰關系糾紛一案與藺占合反訴宋啟峰相鄰關系糾紛”一審民事判決書、甘肅省高級人民法院(2013)甘民二初字第20號“甘肅莫高實業有限公司與甘肅紫軒酒業有限公司名譽權糾紛”一審民事判決書、廣州市中級人民法院(2013)穗中法民五終字第371號“廣州市東山國有資產經營有限公司、鄧暢榮與吳美玲等房屋合同糾紛”二審民事判決書、紹興市越城區人民法院(2013)紹越民初字第715號“紹興商盈服飾有限公司與浙江北辰建設投資有限公司建筑物區分所有權糾紛”一審民事判決書、泰興市人民法院(2014)泰濟民初字第0488號“江蘇鼎圣集團公司與姜德生返還原物糾紛”一審民事判決書、襄陽市中級人民法院(2014)鄂襄陽中民一終字第00026號“安春菊與毛洪輝排除妨害”民事二審判決書、上海市閔行區人民法院(2014)閔民一(民)初字第10118號“湯煥超與上海市閔行區蓮花新村小區業主委員會業主撤銷權糾紛”一審判決書、宿州市中級人民法院(2015)宿中民一終字第00526號“張彥武與張進良相鄰通行糾紛”二審民事判決書、宜昌市中級人民法院(2015)鄂宜昌中民二終字第00243號“李平與江雪蓮合同糾紛”二審民事判決書、湘潭市中級人民法院(2015)潭中民一終字第204號“湘潭鋼鐵集團有限公司與殷敬芳勞動爭議”二審民事判決書、上海市第一中級人民法院民事判決書(2015)滬一中民二(民)終字第1354號“徐斌等訴閔行區顓橋鎮好世鳳凰城居民委員會業主撤銷權糾紛”二審民事判決書、宜昌市中級人民法院(2015)鄂宜昌中民二終字第00467號“肖沛與劉小紅、王堯等委托合同糾紛”二審民事判決書、上海市黃浦區人民法院(2015)黃浦民三(知)初字第34號“恒源祥(集團)有限公司與彪馬(上海)商貿有限公司、新光針織有限公司侵害商標權糾紛”一審民事判決書、四川省高級人民法院(2016)川民終1221號“成都福濟投資有限公司、國網四川省電力公司返還原物糾紛、財產損害賠償糾紛”二審民事判決書、佛山市禪城區人民法院(2016)粵0604民初972號“林慶國與冼自根房屋租賃合同糾紛”一審民事判決書、江蘇省鎮江市中級人民法院(2016)蘇11民終2797號“鎮江市民防局與鎮江中環嘉業房地產開發有限公司合同糾紛”二審判決書、天津市濱海新區人民法院(2017)津0116民初23007號“李志浩與李振東房屋買賣合同糾紛”一審民事判決書、北京市第二中級人民法院(2017)京02民終4598號“劉建忠與北京匠心置業有限公司等建筑物區分所有權糾紛”二審民事判決書、北京市第二級人民法院民事判決書(2017)京02民終4599號“宋則宣與北京匠心置業有限公司等建筑物區分所有權糾紛”二審民事判決書、北京市第二中級人民法院(2017)京02民終4552號“申發津與北京匠心置業有限公司建筑物區分所有權糾紛”二審民事判決書、北京市第三中級人民法院(2017)京03民終9772號“中國冶金地質總局與北京時代暢想物業管理有限公司等租賃合同糾紛”二審民事判決書、北京知識產權法院(2016)京73民終201號“北京卓易訊暢科技有限公司上訴深圳市迅雷網絡技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛”二審判決書、最高人民法院(2017)最高法民申“深圳市深創華科自動化有限公司、藍繼星侵害實用新型專利權糾紛”再審審查與審判監督民事裁定書、最高人民法院(2017)最高法民申“合肥市奇美汽車用品有限公司、徐青青侵害實用新型專利權糾紛”再審審查與審判監督民事裁定書。
泰興市人民法院(2014)泰濟民初字第0488號“江蘇鼎圣集團公司與姜德生返還原物糾紛”一審民事判決書。
紀海龍博士認為:“比例原則已經超越了原則與規則語境下的原則屬性,構成了指導所有法律原則與規則適用的公設或曰元規范”。“比例原則的利益衡量方法,應當得到全面的運用”。紀海龍:《比例原則在私法中的普適性及其例證》,《政法論壇》2016年第3期,第102頁、95頁。
陳景輝:《比例原則的普遍化與基本權利的性質》,《中國法學》2017年第5期,第287頁。
蔡震榮:《行政法理論與基本人權之保障》,五南圖書出版有限公司1999年版,第107頁。
Aharon Barak, Propotionality, Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, 2012, pp.131.
See M. Kumm, Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirements, in G. Pavlakos(ed.), Law, Right, and Discoure: The Legal Philosophy of Alexy, Hart Publishing, 2007, pp.141.
See Note 14, pp.132.
于飛:《基本權利與民事權利的區分及憲法對民法的影響》,《法學研究》2008年第5期,第60頁。
同注6,第149頁。
同注5,第95頁。
同注5,第96-97頁。
參見[德]馬克思·韋伯:《經濟與社會》(上卷),林榮遠譯,商務印書館1987年版,第56-57頁。
同注19,第57頁。
參見[德]馬克思·韋伯:《法律社會學》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學出版社2005年版,第216頁。
參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下),山東人民出版社2001年版,第371頁。
《侵權行為法》第31條。
《物權法》第86條。
參見許育典:《憲法》,元照出版公司2008年版,第72頁。
宿州市中級人民法院(2015)宿中民一終字第00526號“張彥武與張進良相鄰通行糾紛”二審民事判決書。
佛山市禪城區人民法院(2016)粵0604民初972號“林慶國與冼自根房屋租賃合同糾紛”一審民事判決書。
謝瑞智:《憲法新論》,臺灣正中書局2000年版,第193頁。
湘潭市中級人民法院(2015)潭中民一終字第204號“湘潭鋼鐵集團有限公司與殷敬芳勞動爭議”二審民事判決書。
參見張翔:《德國憲法案例選釋》(第2輯),法律出版社2016年版,第49-84頁。
參見邱靜:《論比例原則在私法關系中的運用——以英國和歐洲人權法院案例為視角》,《當代法學》2016年第1期,第113-115頁。
許玉鎮:《試論比例原則在我國法律體系中的定位》,《法制與社會發展》2003年第1期,第131頁。
李昕:《論比例原則于民法上之運用》,臺灣大學法律學院2012年碩士論文,第119頁。
同上注,李昕文,第128頁。
前引6,鄭曉劍文,第154、155頁。
同注6,第155頁。
王澤鑒:《誠實信用與權利濫用——我國臺灣地區“最高法院”九一年臺上字第七五四號判決評析》,《北方法學》2013年地6期,第8頁。
參見林誠二:《再論誠實信用原則與權利濫用禁止原則之機能——最高法院八十八年度臺上字第二八一九號判決評釋》,《臺灣法學雜志》2001年第22期,第44-45頁。
朱廣新:《信賴保護原則及其在民法中的構造》,中國人民大學出版社2013年版,第119頁。
徐國棟:《民法基本原則解釋》,中國人民大學出版社1992年版,第79頁。
彭誠信:《從法律原則到個案規范——阿列克西原則理論的民法運用》,《法學研究》2014年第4期,第113頁。
北京市第三中級人民法院(2017)京03民終9772號“中國冶金地質總局與北京時代暢想物業管理有限公司等租賃合同糾紛”二審民事判決書。
于飛:《公序良俗原則與誠實信用原則的區分》,《中國社會科學》2015年第11期,第151頁。
泰興市人民法院(2014)泰濟民初字第0488號“江蘇鼎圣集團公司與姜德生返還原物糾紛”一審民事判決書。
參見注12,第293頁。
參見前引22,陳新民書,第373-375頁。
See Note 14, pp.131.另參見劉權:《目的正當性與比例原則的重構》,《中國法學》2014年第4期,第134頁。
See Note 14, pp.132.
紹興市越城區人民法院(2011)紹越民初字第4176號“徐來芳與紹興市越城區靈芝鄉白漁潭村經濟合作社農村土地承包合同糾紛”一審民事判決書。
作者簡介:李海平,吉林大學法學院教授,博士生導師。
文章來源:《法制與社會發展》2018年第5期。
發布時間:2018/9/30
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【關閉窗口】
 
深圳风采公式