安徽華源公司訴國家商標局商標行政糾紛案
 

北京市高級人民法院

行政判決書

(2016)京行終2345號

上訴人(原審被告)國家工商行政管理總局商標局,住所地北京市西城區茶馬南街1號。

法定代表人劉俊臣,局長。

委托代理人戴山鵬,國家工商行政管理總局商標局法律處處長。

委托代理人程益群,國家工商行政管理總局商標局法律處副處長。

被上訴人(原審原告)安徽華源醫藥股份有限公司,住所地安徽省阜陽市太和縣沙河東路168號。

法定代表人王軍,董事長。

原審第三人易心堂大藥房連鎖股份有限公司,住所地浙江省嵊州市剡湖街道越秀路28號。

法定代表人陳偉,總經理。

原審第三人上海健一網大藥房連鎖經營有限公司,住所地上海市楊浦區遼源東路4號。

法定代表人徐海,董事長。

上訴人國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)因商標行政糾紛案不服北京知識產權法院作出的(2015)京知行初字第177號行政判決,向本院提起上訴,本院受理本案后,依法組成合議庭,并于2017年7月11日公開開庭進行了審理。上訴人商標局的委托代理人戴山鵬、程益群,被上訴人安徽華源醫藥股份有限公司(簡稱華源公司)的委托代理人王才亮、張揚,原審第三人易心堂大藥房連鎖股份有限公司(簡稱易心堂公司)的委托代理人王浩參加了訴訟。原審第三人上海健一網大藥房連鎖經營有限公司(簡稱健一網公司)經本院傳喚未到庭,本院依法進行缺席審理。本案現已審理終結。

華源公司于2013年1月4日申請注冊第11988470號“華源醫藥及圖”商標,指定使用在第35類“藥品零售或批發服務、藥用制劑零售或批發服務”項目。健一網公司、易心堂公司分別于2013年1月11日、1月28日申請注冊“華源”商標。鑒此,商標局發出《商標注冊同日申請補送使用證據通知書》。各方補交證據后,商標局根據《關于申請注冊新增零售或批發服務商標有關事項的通知》(簡稱《新增服務商標的通知》)第四條有關過渡期的規定,作出《同日申請協商通知書》。華源公司不服,向北京知識產權法院提起行政訴訟。

北京知識產權法院查明:

一、關于《尼斯協定》與《新增服務商標的通知》

2012年4月,世界知識產權組織尼斯聯盟專家委員會第22次會議決定,將“藥用、獸醫用、衛生用制劑和藥品的零售或批發服務”寫入第十版《商標注冊用商品和服務國際分類表》第35類,生效日期為2013年1月1日。

2012年12月I4日,商標局作出《新增服務商標的通知》并對外發布,該通知相關內容為:

“2013年1月1日起實施的《商標注冊用商品和服務國際分類》第十版2013修改文本在第35類中增加‘藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務,項目。為更好保護已使用商標權利人利益,維護穩定的市場秩序,我局研究設立了受理新增服務項目過渡期。現就新增服務項目以及過渡期有關事項通知如下:

一、新增服務及其界定

(一)根據《商標注冊用商品和服務國際分類》修改文本,在《類似商品和服務區分表》3509類似群中設立‘藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務’、‘藥品零售或批發服務’、‘藥用制劑零售或批發服務’、‘衛生制劑零售或批發服務’、‘醫療用品零售或批發服務’、‘獸藥零售或批發服務’和‘獸醫用制劑零售或批發服務’共7個新增服務項目。

……

四、過渡期的規定

我局借鑒1993年服務商標受理經驗,設立注冊申請過渡期,期限為2013年1月1日至1月31日。在該期間內,在相同或類似新增服務項目上提出的注冊申請,視為同一天申請。申請日以我局收到申請書的日期為準。在過渡期內,對申請注冊新增服務商標采取以下措施:

(一)網上申請不予受理。

(二)申請人指定的新增服務項目范圍應當與營業執照核準的經營范圍一致。

(三)一般按以下原則確定商標專用權:同日申請的,初步審定使用在先的;同日使用或者均未使用的,由當事人協商解決;在規定期限內不愿協商或協商不成的,以抽簽方式確權。

新增服務商標已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服務項目上公開、真實使用。

上述規定只適用于過渡期內向我局辦理的新增服務商標注冊申請。”

二、關于申請商標、引證商標的情況

2013年1月4日,華源公司向商標局提出申請商標的注冊申請,申請商標由中文“華源醫藥”和圖形構成(詳見附圖),指定使用于國際分類第35類“藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務”服務項目上,類似群組為3509。

申請商標

2013年1月11日,健一網公司向商標局提出第12108760號“華源”商標(簡稱引證商標一,見附圖)的注冊申請,指定使用于國際分類第35類“藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務;醫療用品零售或批發服務”服務項目上,類似群組為3509。健一網公司原企業名稱為“上海華源大藥房連鎖經營有限公司”,經上海市楊浦區市場監督管理局于2014年10月20日核準變更為現名稱。

引證商標一

2013年1月28日,易心堂公司向商標局提出第12108760號“華源”商標(簡稱引證商標二,見附圖)的注冊申請,指定使用于國際分類第35類“藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務;醫療用品零售或批發服務”服務項目上,類似群組為3509。

引證商標二

三、關于商標局審查的情況

針對華源公司的注冊申請,商標局于2014年4月21日作出《商標注冊同日申請補送使用證據通知書》,要求華源公司在規定的期限內提供申請商標的使用證據。

華源公司在商標局規定的期限內提交了《21世紀藥店•華源特刊》(合訂本,2005年4月25日第1期至2005年12月26日第35期)、《安徽華源醫藥》(2004年8月18日第1期至2009年7月16日第11期,2013年4月12日總第103期)、“華藥會”宣傳材料、華源公司藥品銷售合同樣本、信封、稿紙、華源公司的《員工讀物》、健一網公司向華源公司出具的《情況說明》及附件等證據材料。

2014年10月23日,商標局針對申請商標作出《同日申請協商通知書》,主要內容為:

“申請商標與易心堂公司于同一天在4藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務’等類似服務上申請注冊的引證商標二近似且均未使用。

申請商標與健一網公司于同一天在‘藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務’等類似服務上申請注冊的引證商標一近似且均未使用。

根據《中華人民共和國商標法實施條例》(簡稱商標法實施條例)第十九條的規定,請雙方當事人自收到本通知書之日起三十日內自行協商,保留一方在‘藥品零售或批發服務;藥用制劑零售或批發服務’上的申請,并將書面協議報送商標局。在規定的期限內未提交書面協議或協議無效的,視為協商不成,商標局將另行通知各方當事人以抽簽方式確定一個申請人。”

四、其他事實

商標局在制定《新增服務商標的通知》的過程中,曾征求過北京市工商行政管理局、最高人民法院知識產權庭等相關部門的意見。

原國家工商行政管理局于1993年5月24日曾作出《關于受理服務商標注冊申請的通知》(工商標字〔1993〕第148號),其中包括下述內容:

“一、受理服務商標注冊申請在我國尚屬首次。為了顧及服務商標使用的現狀,給商標注冊申請人以必要的準備時間,使確權工作盡量做到公正、合理、合法,特規定:自一九九三年七月一日至一九九三年九月三十日提出的服務商標注冊申請,均視為同一天的申請,在此期間內提出注冊的申請,凡屬已經使用的服務商標,在提交申請的同時,應提交在中國的有效的使用證明。

二、自一九九三年十月一日起收到的服務商標注冊申請,按照申請在先的原則進行審查。”

商標局稱,本案被訴《同日申請協商通知書》的法律依據除其中已載明的商標法實施條例第十九條之外,還包括《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定。對此,華源公司在一審主張,《新增服務商標的通知》屬于規范性文件,其第四條關于過渡期的規定違反了《中華人民共和國商標法》(簡稱商標法)第三十一條,故依據《中華人民共和國行政訴訟法》(簡稱行政訴訟法)第五十三條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條之規定,請求對《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定的合法性進行審查。

此外,華源公司還明確表示對于《同日申請協商通知書》作出的行政程序、《新增服務商標的通知》的制定程序的合法性均無異議。

北京知識產權法院認為:

商標局作為商標法第二條第一款規定的全國商標注冊和管理工作的主管部門,其制定的《新增服務商標的通知》系針對不特定的公民、法人或者其他組織作出的,可在其第四條規定的過渡期內反復適用并具有普遍的約束力。鑒于商標局的主體地位、法定權限、《新增服務商標的通知》的制定形式及制定程序等因素,應當認定《新增服務商標的通知》在性質上屬于行政訴訟法第五十三條第一款規定的規范性文件。

一、關于《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定是否合法

原審法院審判委員會認為,由于華源公司明確表示對于《新增服務商標的通知》的制定程序的合法性不持異議,因此,對《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定是否合法的審查重點在于:商標局是否屬于制定《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期規定的合法主體、商標局制定《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定是否超越法定權限、《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定在內容上是否合法。

首先,《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定在形式上屬于商標局的職權范圍,商標局作為全國商標注冊和管理工作的主管部門屬于制定《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定的形式上的合法主體。

其次,商標法第三十一條規定的“同一天”指的是同一個自然日,若因新的情況出現需要賦予“同一天”新的特殊含義,應當由法定機關作出解釋。《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定將“2013年1月1日至1月31日”31個自然日視為“同一天”實質上是對商標法第三十一條規定的“同一天”進行了重新定義,超越了商標局所主張的對法律如何具體應用進行解釋的范疇。因此,商標局作出該項規定超越了其法定權限。

第三,《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定將“2013年1月1日至1月31日”視為同一天,不符合商標法第三十一條的規定,尤其是在無“在先使用人”的情形下,《新增服務商標的通知》第四條仍規定商標申請人履行協商、抽簽的程序,更是不符合“申請在先”的原則。同時該規定對在先使用的商標并未區分是否“有一定影響”,這與商標法對在先使用商標的保護制度不一致。商標局主張在制定《新增服務商標的通知》過程中已經廣泛征求意見,且《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定取得了良好的社會效果,但這些主張不足以證明其內容的合法性。

二、關于《同日申請協商通知書》是否合法

因為《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規定內容不合法,所以不能作為審查本案被訴《同日申請協商通知書》合法的依據。本案中,申請商標與兩個引證商標的注冊申請時間不屬于同一個自然日,不構成商標法第三十一條、商標法實施條例第十九條規定的“同一天申請”。因此,《同日申請協商通知書》將申請商標與引證商標一、引證商標二當作“同一天申請”的主要證據不足且適用法律、法規錯誤。

在此基礎上,對于華源公司提交的相關證據是否能夠證明其已構成對申請商標的在先使用的問題,不再進行審查。

綜上,北京知識產權法院依照行政訴訟法第七十條第一、二項之規定,判決:一、撤銷商標局于二〇一四年十月二十三日作出的《商標注冊同日申請協商通知書》;二、商標局針對華源公司提出的第11988470號“華源醫藥及圖”商標的注冊申請重新作出審查決定。

商標局不服原審判決提出上訴,請求撤銷原審判決,依法予以改判。

上訴理由是:1、《同日申請協商通知書》不具有獨立行政法律效力,屬于階段性行政行為,不具有可訴性,法院應當對華源公司的起訴予以駁回。2、《新增服務商標的通知》和《同日申請協商通知書》發布時間均在2015年5月1日之前。新修正的行政訴訟法生效日期為2015年5月1日,該法第五十三條屬于實體法規則,按照“實體從舊”的原則,不具有溯及力。3、《新增服務商標的通知》不屬于法律解釋,屬于臨時措施,未超越法定權限,內容上也符合商標法的規定。4、原審判決認為不設置過渡期會造成搶注等問題是法律正常運行的制度成本,但是這將嚴重擾亂藥品市場秩序,危及藥品消費者的生命健康安全,因此原審判決的觀點違反商標法第一條的規定。5、經初步統計,在過渡期內約有7000佘件商標申請注冊,其中被視為同日申請的相同近似商標約1100件左右,已經審結1050件申請。如果認定《新增服務商標的通知》第四項關于過渡期的規定違法并撤銷本案《同日申請協商通知書》,將會影響相關申請的后續處理,嚴重損害相關申請人的信賴利益。

華源公司、易心堂公司、健一網公司均服從原審判決。

經審理查明:

原審判決查明的事實屬實,當事人亦未對此提出異議,本院經審查予以確認。

另查,原審法院曾于2015年4月22日開庭審理此案,庭審中華源公司提出商標局作出的《新增服務商標的通知》缺乏法律依據。隨后,因合議庭成員變更,審判委員會委員參與庭審等原因,原審法院分別于2015年6月18日、9月11日、9月17日開庭審理此案。華源公司于2015年5月1日向原審法院提交《補充代理意見》,認為本案應該適用修改后的行政訴訟法及司法解釋,對《新增服務商標的通知》第四項的合法性進行審查,并于2015年6月18日提交《增加訴訟請求申請書》。上述事實有開庭筆錄、補充代理意見等在案佐證。

本院認為:

本案二審的焦點問題為商標局作出《同日申請協商通知書》的行政行為是否具有可訴性,原審法院是否有權對《新增服務商標的通知》第四項過渡期的規定進行審查,《新增服務商標的通知》第四項規定是否屬于臨時措施、是否違反商標法第三十一條規定,以及商標局作出的《同日申請協商通知書》是否應予撤銷。

一、關于商標局作出《同日申請協商通知書》的行政行為是否具有可訴性

行政訴訟法第二條規定,公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為,包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為;第十二條第一款第十二項規定,公民、法人或者其他組織認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的,可以向人民法院提起訴訟。

商標局主張其作出《同日申請協商通知書》系中間性行政行為,不具有可訴性。所謂中間性行政行為系相對于成熟性行政行為而言的,屬于行政訴訟理論中的概念,其目的是為了防止司法機關過早地介入行政活動。在行政訴訟理論中,一般認為只有行政機關作出最終的決定,即成熟性行政行為,司法機關才可以介入。為了更充分地為行政相對人提供救濟空間,宜從“實質性影響”的角度判斷行政行為是否成熟,即當某一行政行為給行政相對人帶來了不利的法律影響時,行政相對人可以提出救濟請求。

根據已經查明的事實,華源公司于2013年1月4日提出“華源醫藥及圖”商標注冊申請,引證商標一、二的申請日均在此之后。商標法第三十一條規定,兩個或者兩個以上的商標注冊申請人,在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。由此可見,引證商標一、二申請日在后,華源公司申請日在先,因此應該根據前述第一款規定進行審查。然而《同日申請協商通知書》將華源公司商標與引證商標一、二視為“同日申請”、明顯否定了華源公司根據商標法第三十一條第一款所享有的合法權益、為其商標申請帶來了實質上的不利影響,因此華源公司有權針對商標局作出《同日申請協商通知書》的行為提出行政訴訟。商標局的相關上訴理由不成立,本院不予支持。

二、關于原審法院是否有權對《新增服務商標的通知》第四項有關過渡期的規定進行審查

行政訴訟法第五十三條第一款規定,公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門的制訂的規范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。鑒于針對行政訴訟法修改前的規范性文件,并無法律或司法解釋作出特殊的法律安排,因此商標局主張《新增服務商標的通知》的發布日、適用期均在行政訴訟法修改生效前,因此法院不能對該規范性文件予以審查,缺乏法律依據,本院不予支持。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條規定,公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規定的規范性文件,應當在第一審開庭審理前提出;有正當理由的,也可以在法庭調查中提出。

商標局主張華源公司提出審查《新增服務商標的通知》合法性不符合前述法律規定。根據已經查明的事實,雖然華源公司在提起行政訴訟時未請求對《新增服務商標的通知》合法性進行審查,但其在原審法院第一次開庭時就主張商標局制定《新增服務商標的通知》缺乏法律依據。2015年5月1日,《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》正式施行,華源公司隨即提出應該適用修改后的行政訴訟法及司法解釋,對《新增服務商標的通知》第四項的合法性進行審查。原審法院又分別于2015年6月18日、9月11日、9月17日開庭審理此案。故,商標局前述上訴理由不成立,本院不予支持。

三、《新增服務商標的通知》第四項有關過渡期的規定是否屬于臨時措施以及是否違反商標法第三十一條規定

商標局以《新增服務商標的通知》適用期限有限、適用主體有限、適用范圍有限為由主張《新增服務商標的通知》內容屬于臨時措施,不屬于法律解釋。鑒于法律上并未對臨時措施的內涵、外延及適用進行明確的規定,且從行政法的角度,一般只有為保障國家安全、社會秩序和公共利益,行政機關才會在缺乏法律依據或者與法律規定相抵觸的情況下釆取一些應急措施,因此商標局主張《新增服務商標的通知》內容屬于臨時措施缺乏依據,本院不予支持。《新增服務商標的通知》屬于行政訴訟法第五十三條第一款規定的規范性文件,各方當事人對此并未提出異議,無論是否屬于法律解釋,該文件均屬于行政訴訟法所規定的司法審查對象。

商標法第三十一條規定,兩個或者兩個以上的商標注冊申請人,在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。這里的“同一天”指同一個自然日,但《新增服務商標的通知》第四項將“2013年1月1日至1月31日”視為“同一天”,顯然與商標法的前述規定不符,并且在事實上對有關新增服務商標申請作出了新的制度安排。商標局主張《新增服務商標的通知》第四項有關過渡期的規定合法,依據不足,本院不予支持。

四、關于商標局作出的《同日申請協商通知書》是否應予撤銷

行政訴訟法第六十四條規定,人民法院在審理行政案件中,經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的,不作為認定行政行為合法的依據,并向制定機關提出處理建議。鑒于《新增服務商標的通知》第四項關于過渡期的規定違反了商標法第三十一條的規定,因此審查商標局作出《同日申請協商通知書》的行為是否違法,不應以此為依據。

商標法第三十一條規定,兩個或者兩個以上的商標注冊申請人,在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。商標法實施條例第十九條規定,兩個或者兩個以上的申請人,在同一種商品或者類似商品上,分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的,各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內提交其申請注冊前在先使用該商標的證據。同日使用或者均未使用的,各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商,并將書面協議報送商標局;不愿協商或者協商不成的,商標局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人,駁回其他人的注冊申請。商標局已經通知但申請人未參加抽簽的,視為放棄申請,商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人。上述規定中的“同一天”均指同一個自然日,本案申請商標與兩個引證商標的申請時間顯然不屬于同一個自然日,不屬于商標法第三十一條、商標法實施條例第十九條規定的“同一天申請”。因此,商標局將申請商標與引證商標一、引證商標二視作“同一天申請”,并作出《同日申請協商通知書》,違反了前述法律規定,應認定屬于違法。商標局主張《同日申請協商通知書》合法的理由,依據不足,本院不予支持。

行政訴訟法第七十四條第一款第一項規定,行政行為依法應當撤銷,但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的,人民法院判決確認違法,但不撤銷行政行為。如前所述,商標局作出《新增服務商標的通知》第四項有關過渡期的規定違反了商標法的相關規定,同時商標局作出《同日申請協商通知書》亦缺乏法律依據,屬于違法行政行為,但由于《新增服務商標的通知》發布于2012年12月,商標行政主管機關根據該文件受理了7000佘件商標的注冊申請,其中1000余件商標的注冊申請已經處理完畢。如果本案《同日申請協商通知書》被撤銷,勢必形成連鎖反應,破壞基于《新增服務商標的通知》所形成的社會秩序,為數眾多的商標申請人的信賴利益亦將受到嚴重損害,進而影響社會秩序的穩定。鑒此,雖然商標局作出的《同日申請協商通知書》屬于違法行政行為,本應予以撤銷,但考慮到撤銷后將會給社會公共利益造成重大損害,因此不宜予以撤銷。

綜上所述,原審判決認定事實清楚,程序合法,但適用法律不當,應予糾正。商標局的部分上訴理由成立,本院對其部分上訴請求予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第一項、第八十九條第一款第二項、第三款的規定,

判決如下:

一、撤銷北京知識產權法院作出的(2015)京知行初字第177號行政判決;

二、確認國家工商行政管理總局商標局于二〇一四年十月二十三日針對安徽華源醫藥股份有限公司提出的第11988470號“華源醫藥及圖”商標的注冊申請作出的《商標注冊同日申請協商通知書》違法。

一審案件受理費一百元,由國家工商行政管理總局商標局負擔(于本判決生效之日起七日內交納);二審案件受理費一百元,由國家工商行政管理總局商標局負擔(已交納)。

本判決為終審判決。

審判長 楊柏勇

審判員 潘偉

審判員 陶鈞

二〇一八年七月五日

書記員 宋爽

文章來源:中國憲政網
發布時間:2018/8/17
 
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