憲法與基本法關系新論:主體法與附屬法
作者:朱世海  
    摘要:  憲法與基本法的關系既是重大的理論問題,也是重大的實踐問題,但關于此問題仍然存在“上位法與下位法關系說”、“一般法與特別法關系說”等不同觀點,迄今未有形成共識。“上位法與下位法關系說”,難以解釋作為下位法的基本法規范約束具有最高法律效力的部分憲法規范在特別行政區的實施;“一般法與特別法關系說”會導致所有憲法規范都不在特別行政區實行。憲法與基本法的關系可認定為主體法與附屬法的關系,即基本法規范也屬于憲法規范,是主權者就特別行政區作出的特別規定,但基本法不是特別行政區的“憲法”或“小憲法”,必須附屬于憲法而存在。憲法中與特別行政區有關的規范,只要基本法沒有做出特別規定,無疑都適用于特別行政區。
    關鍵詞:  憲法 基本法 主體法與附屬法

憲法與基本法的關系不僅是重大理論問題,也是重大的實踐問題,但“憲法與基本法的關系并沒有得以清晰確定”,關于兩者的關系仍然存在不同觀點,迄今未有形成共識。關于憲法與基本法關系的觀點有多種,但根據憲法與基本法的效力位階關系,可以把這些觀點大體分為兩類:一類觀點認為憲法是上位法,基本法是下位法,此類觀點可稱為“上位法與下位法關系說”,這是處于主流地位的觀點;另一類觀點認為基本法不是憲法的下位法,而是“憲法的特別法”,可稱為“一般法與特別法關系說”,此類屬于非主流觀點。以上兩類觀點各有可取之處,但存在學理上經不住推敲、對現實政治運作造成負面影響等問題。故此,非常有必要對此進一步探討,以期推進基本法理論研究,并為“一國兩制”實踐提供些許智力支持。

一、“上位法與下位法關系說”及其局限

“上位法與下位法關系說”面臨三大問題,即作為很多條款不同于憲法的基本法為何卻合憲、為何憲法的某些規范不在港澳特別行政區實行、基本法規定的很多事項為何未被憲法所包容。

(一)關于基本法是否違反憲法的爭論

主流觀點認為憲法與基本法的關系是上位法與下位法的關系,但因基本法中很多規范不同于憲法規范,故基本法的合憲性遭到質疑。在《香港基本法》起草過程中,就有人提出,基本法規定在香港實行資本主義制度是與憲法第1條和第6條規定的社會主義制度和原則相違背的。在基本法起草過程中,認為基本法與中國憲法有抵觸者還提出修改中國憲法的四種建議:其一,在中國憲法總綱或第31條里,以法律的形式訂明“一國兩制”的基本國策,并說明特別行政區可以不受憲法中有關社會主義的條文限制。其二,修訂中國憲法第1條,把“工人階級領導的,以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”修訂為中國是“一個實行‘一國兩制’的國家,部分地區實行社會主義,部分地區實行資本主義”。其三,把基本法(草案)征求意見稿中第四條有關本港維持現狀50年不變的條文列入中國憲法第31條。其四,在憲法中增訂條文,說明中國憲法中有關社會主義制度的規定不適用于根據憲法第31條所設立的特別行政區。但這些建議都沒有被采納,可能是因為有意見認為,“基本法與憲法之間不存在抵觸的問題,因為基本法的法理來源是憲法第三十一條。憲法第三十一條是中國憲法的‘但章’,是中國憲法內的一個規定例外情況的條款。根據這一條的規定,容許在某個特定地區內,由人大立法規定實行與全國不同制度的特別行政區。”

為平息基本法違反憲法的非議,第七屆全國人大第三次會議在通過《香港基本法》的同時通過了一項決定,明確“香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的”。全國人大對自己制定的法律做出合憲性判斷,在我國憲法史上還是首次。正如學者所言,這種以專門決定宣告法律合憲性的舉動,不同于其他法律以“默認與推定”的方式表明合憲性,概因“對于法律的合憲性,一般來說只要在該法律中宣告‘根據憲法,制定本法’就足夠了,而全國人大卻用一種異乎尋常的方式對《香港基本法》的合憲性作出了格外的聲明”。“全國人大的合憲性決定妥當地解決了特別行政區基本法的適用問題,任何國家機關均不得質疑特別行政區基本法的合憲性,但合憲性的詰問并未因此終結。”也有外國學者認為基本法與憲法構成沖突,并對基本法的效力表示擔憂。“憲法與基本法之間的明顯的沖突產生了麻煩,因為憲法是具有更高的地位。如果憲法與像基本法這樣地位較低法律發生沖突,這樣的沖突必然按照有利于憲法的原則得以解決。”

針對基本法合憲性的詰問,數位學者發表文章予以回應。肖蔚云教授指出,“憲法和它的第三十一條的關系恰恰是正確處理了一般和特殊的關系有了第三十一條的特殊規定,特別行政區的建立就合乎憲法,基本法的起草就成為合憲,基本法規定的制度和政策不但不和憲法相抵觸,而且由于合乎憲法第三十一條而合憲,有憲法的保障 。”肖教授把憲法第31條視為憲法的特別條款,故據此產生的基本法雖然其很多內容不同于憲法仍然是合憲的。這種觀點是論證基本法合乎憲法的主流觀點,最具有代表性。但憲法第31條并非是特別條款,因為該條沒有明確特別行政區實行何種制度,只是授權全國人大就特別行政區實行的制度立法,屬于委任性法律規范。還有堅持基本法是憲法下位法的學者在論證基本法符合憲法時指出,現行憲法將共和制確立為中國的根本規范,該根本規范隱藏于第 1 條和第31 條之中。根據這一根本規范,全國人大有權決定特別行政區不實行社會主義制度,故特別行政區基本法并不抵觸憲法。憲法第1條是把共和制確定為根本規范,但此種共和制是姓“社”。第31 條沒有明確特別行政區將來實行什么制度,即使可以推論出要搞資本主義共和制,在憲法第1條已經規定“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”的前提下,資本主義共和制不可能也是根本規范。總之,堅持“上位法與下位法關系說”很容易引致基本法違反憲法的質疑,迄今所有針對此質疑的解釋說服力都欠缺。

筆者認為,雖然有些基本法規范與憲法規范不一致,但基本法規范并不與憲法規范相沖突。“法律規范沖突是復數法律規范在共同適用于同一個案的場合(時間和空間),因其構成要素的不兼容,而導致它們不能被全部共同實現的法律規范重合狀況。”依據基本法,特別行政區不實行社會主義制度和政策、政治體制是采用分權基礎上的行政主導體制、特別行政區居民享有的權利和自由也不同于內地居民。假如基本法規范與憲法規范沖突,通常被認為是下位階法律規范的基本法規范就因毀損(derogate)而失去效力。其實,法律規范的不一致,并非是引致規范沖突的充分條件。雖然基本法中的以上規范不同于憲法中的有關規范,但兩者并非同時實行于特別行政區,即某些憲法規范不實行于特別行政區,所以基本法規范與憲法規范并不沖突。堅持“上位法與下位法關系說”的學者也指出,“在香港地區內,凡與《香港基本法》不相一致的憲法規定,不在香港適用。”由此也產生一重大疑問,即一國的憲法規范作為根本法規范本應在全國范圍內適用,但為何我國憲法的某些規范不實行于特別行政區。

(二)憲法的某些規范不在港澳特別行政區實行的原因

為何憲法的某些規范不實行于特別行政區?堅持“上位法與下位法關系說”的學者對此也進行了闡述,認為是憲法自我限制的結果,有學者指出,“凡憲法作出自我限制的范圍,香港特別行政區將依基本法辦事”。如前所述,肖蔚云教授也認為憲法第31條是憲法的特別規范,而基本法是根據第31條制定的,因此,基本法規范就排除某些憲法規范在特別行政區的適用。在基本法制定過程中,已就憲法與基本法關系有過專門討論。時任香港基本法咨詢委員會委員的簡福飴先生曾指出,母法在子法適用的地區是否有自我貶抑性?如不,則在母法與子法沖突時,造成子法受到貶抑,則等如:“Derogation from grant”即“自貶所允”。 在他看來,憲法的某些規范不在特別行政區實行也是憲法自我限制的結果。

從基本法文本可見,憲法的某些規范不在特別行政區實行是基本法作用的結果。例如,依據憲法第67條第3項,在全國人大閉會期間,全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。若堅持基本法是基本法律,全國人大常委會也可以修改基本法,但基本法規定只有全國人大才有資格對其進行修改。由此可見,憲法的某些規范不在特別行政區實行不是憲法的自我限制,而是基本法的限制。“基本法類似于一個閘門,對已然是國家重要憲法機關的全國人大常委會進行‘重新授權’,而沒有被授權的部分則相當于未通過‘閘門’,從而不得進入到 ‘基本法體制內的全國人大常委會權力序列’之中。”有觀點認為,“要理解香港特別行政區實行的制度的特殊之處,它的法律界限在哪里,要看憲法。”憲法無疑是要看的,但只看憲法是遠遠不夠的,因為特別行政區實行制度的特殊之處具體是由基本法來規定的,主要還是看基本法。任何憲法規范,只要基本法做出不同規定,就不在特別行政區實行。持“上位法與下位法關系說”的學者也認為“地位和效力次于憲法的法律是不能約束具有最高效力的憲法規范的適用的,否則,在法理上就講不通”。而基本法規范確實限制了某些憲法規范在特別行政區的適用,這表明把基本法定性為基本法律,即憲法的下位法,在法理上就講不通。

(三)基本法所規定的某些事項未被憲法所包容

上位法與下位法之間應存在事項的包容性,“所謂事項的包容性,是指兩部存在著上、下位階關系的規范性法律文件之間,下位法所規定的內容已為上位法的內容所包容,下位法只是依照上位法確定的框架來進行具體與細化的工作。”兩部法律之間是否具有包容性是判斷它們之間是否存在上下位階關系的標準。“當后一類規范性法律文件規定的事項為前一類規范性法律文件規定的事項所不能涵蓋時,那么兩者即不具有位階關系。”

當然有學者可能會指出,憲法第31條就是關于基本法應當規定內容的原則性規定。已有學者指出,《香港基本法》第11條說明了香港特別行政區的制度和政策是根據憲法第31條制定的,憲法高于基本法是制定基本法的法律依據。憲法第31條僅是全國人大制定基本法的權力依據,并非是特別行政區實行何種制度的規范依據,當然用歷史解釋的方法可知特別行政區將來是實行不同于大陸的社會制度和經濟制度。憲法第31條是為解決臺灣問題設計的,用當時憲法修改委員會副主任彭真的話說,第31條是把葉劍英委員長宣布的“九條方針政策的基本內容法律化,為祖國的和平統一確立了法律依據”。但正如全國人大原副委員長程思遠所說,“關于設立特別行政區的規定將來也可以適用于香港和澳門”,故香港和澳門回歸后也實行不同于內地的社會制度和經濟制度。由此可見,憲法第31條能夠包容港澳特別行政區實行資本主義制度。筆者認為憲法第31條是港澳在回歸后實行資本主義制度的憲法依據,據此也可否定那種認為基本法規定特別行政區實行資本主義制度就違反憲法的觀點。但基本法所規定的某些事項未被憲法所包容,有的甚至直接對憲法的有關條文進行了“修訂”。全國人大常委會在某些情況下對特別行政區行使職權,如《香港基本法》第17 條第3 款,第 18 條第 3 款、第 4 款,第20條,這些作為《香港基本法》對全國人大常委會作出的新授權,就不能為憲法所包容。當然,《澳門基本法》對全國人大常委會也作出與此相同的授權,也不能為憲法所包容。此外,如前所述,兩部基本法規定全國人大是修改基本法的主體,否定了全國人大常委會修改基本法的權力,從而直接對憲法第67條第3項進行了“修訂”。以一言蔽之,基本法中的有些規范并不以憲法規范為依據,甚至與憲法規范存在重大區別,憲法無法包容基本法所規定的某些事項,這也決定了不宜把基本法作為憲法的下位法。

二、“一般法與特別法關系說”及其風險

李琦教授較早提出基本法是“憲法的特別法”,即憲法與基本法的關系是一般法與特別法的關系,當然他同時認為基本法不是憲法。此后,李浩然博士也提出此觀點,只是闡述的理由不同于李琦教授。李琦教授等關于基本法是“憲法的特別法”的論證頗有新意,但其認為憲法通過基本法在特別行政區實施會自然導向憲法不能直接在特區實施的結果,必然會對“一國兩制”實踐帶來負面影響。

(一)基本法是“憲法的特別法”的論證及不足

李琦教授用德國學界和聯邦憲法法院在戰后形成的“憲法委托”理論來論證基本法是全國人大接受制憲者的委托制定的。憲法第31條表明全國人大是在獲得特別授權之后擁有制定基本法這項職權,因此全國人大的此項職權區別于代議機關通常所具有的職權,這從另一角度證明了特別行政區基本法非屬一般意義上由全國人大所制定的基本法律。 李琦教授提出基本法是憲法特別法的觀點,主要基于基本法的內容、功能的特殊性。他認為現當代憲法的內容由三方面組成:一是關于個人在政治國家中的法律地位的制度設計,公民權利和公民義務則是其直接和具體的表現;二是關于國家權力的制度設計,包括關于國家權力產生方式的制度安排(選舉)、對國家權力的橫縱兩個向度的分解、對國家權力各要素的相互關系的規定等;三是關于憲法自身的制度設計,包括憲法的修改、憲法的解釋和違憲審查等。基本法也具有以上內容,這表明在內容上與憲法是同構的,而不是對憲法的部分內容的具體展開。李琦教授認為,將基本法界定為代議機關的制定法并不妥當,因為基本法有著與憲法相同的功能,這決定了不能把基本法作為代議機關的制定法。故此,必須把它當作憲法來看待,而不能僅僅把基本法作為代議機關的制定法、作為憲法的下位法。此外,他還從基本法的名稱、修改權來論證基本法不是基本法律。

李琦教授也認為,“憲法對特別行政區的效力是通過其特別法,即特別行政區基

本法得以實現的”。如果把基本法定性為憲法的特別法,就會排除所有憲法規范在特別行政區的實行。但實際上憲法中關于國家主權和主權標志等規范無疑在特別行政區實行,這顯然否定了憲法與基本法是一般法與特別法的關系。

李浩然博士也提出基本法是中國憲法特別法的觀點,并指出“在中國的憲法類法律當中,憲法作為基本的憲法典,是一般法,作出一般的規定;而基本法則是作為規范特定地區的特別法,補充憲法的一般規定和對特區的特別情況作出特別規定。”李浩然等還指出,《香港基本法》與憲法效力位階相同,是憲法的特別法,因為《香港基本法》和我國憲法都是全國人大制定的。這是帶有憲法實證主義色彩的觀點,繼承了拉邦德(Paul Laband)等古典憲法學者的理念。拉邦德就認為憲法及法律都是民意反應的結果,兩者都是由國會所決議,具有“實質的同一性”。美濃部達吉也認為,憲法和法律都是“確定法規范的國家意志,兩者性質相同”。實證主義憲法理論“否定了卡爾·施密特所強調的憲法與法律之間的‘不僅是等級的而且是質的’不同” ,不利于憲法審查制度的確立,有礙于憲法發揮人權保障功能。上述以基本法和憲法都是全國人大制定為據來論證兩者的效力位階相同,明顯缺乏說服力。因為刑法、民法等基本法律都是全國人大制定的,但不能就以此得出它們的效力位階與憲法相同。

(二)把基本法作為“憲法的特別法”帶來的風險

根據上述法律適用的一般原理,如果基本法作為憲法的特別法,就容易造成1982年憲法是中國內地的憲法、基本法是特別行政區的“憲法”或“小憲法”的錯誤認識,這不僅排除了憲法中與基本法規定不一致條款在特別行政區的實行,也排除了憲法中那些與特別行政區相關、但基本法沒有做出特別規定的條款在特別行政區的實行,就會導致所有憲法規范都不能在特別行政區實行。在《香港基本法》起草過程中就有人提出憲法第31條的內容與憲法序言及有些條文的內容不同,按照憲法第31條起草的基本法當然也與憲法序言及許多條文相抵觸。因此,憲法應當不適用于香港特別行政區,否則基本法就會因為和憲法相抵觸而失去效力。憲法不適用于特別行政區的另一論據是港澳兩部基本法第18條規定在特別行政區實行的法律就不包括憲法。筆者認為,基本法第18條的規定很可能與聯合聲明的規定有密切關系。《香港基本法》制定過程中曾專門討論過憲法在特別行政區的適用問題,有委員就指出“憲法應該要通過基本法去體現”。其實李琦教授也沒有否認憲法對特別行政區的效力,只不過他認為“憲法對特別行政區的效力是通過其特別法,即特別行政區基本法得以實現的”。持此種觀點或認同此種觀點的學者還有許崇德教授、陳弘毅教授等。即使憲法對特別行政區的效力是通過基本法得以實現,也會導致憲法中關于全國人大、全國人大常委會、國務院、中央軍委等憲制機關的規范在特別行政區沒有效力,基本法中的“中華人民共和國”、 “全國人民代表大會”、“全國人民代表大會常務委員會”、“中央人民政府”、“國務院”、 “中華人民共和國外交部”、“中國公民”、“國旗”、“國徽”等也失去存在的根本法依據。

基本法是憲法特別法的觀點會給人以誤導,即基本法就是特別行政區的“憲法”或“小憲法”,這非常不利于憲法效力在特別行政區得到肯認,會對“一國兩制”實踐造成負面影響。香港2016年發生的議員宣誓案,法官在判詞中指出“基本法是香港成文的小憲法”。“是否應把基本法理解為憲法,這個問題在起草基本法的早期階段就出現了。”在香港社會中一些人士認為基本法就是香港的“憲法”或“小憲法”,例如香港大學的Peter Wesley-Smith教授在香港回歸前就指出:“香港基本法將在1997年7月1日生效,其作為香港的憲法至少會有50年”。“當香港人把基本法歸類為‘小憲法’時,他們認為基本法將填補殖民時代憲法消失所形成的法律真空。”在馬維昆案中,高等法院首席法官陳兆愷指出,基本法既作為全國性的法律,又是香港特別行政區的憲法。在劉港榕案中,香港終審法院非常任法官梅師賢爵士就指出,基本法是根據“一國兩制”原則訂立的中華人民共和國香港特別行政區的憲法。可能是對基本法性質的不當認識,在馬維昆案發生時,香港有的法律界人士曾主張香港法院有權依據基本法審查全國人大的決定,宣布成立臨時立法會的行為非法。在吳嘉玲案判決中,終審法院聲稱,特區法院有權去審核全國人大及人大常委會的立法行為是否符合基本法,以及倘若發現其抵觸基本法時,特區法院是有權去宣布此等行為無效。針對此觀點,許崇德教授指出,“香港法院作為地方行政區域的司法機關,是不能審查中央的法律和決定的,也不能挑戰全國人民代表大會關于肯定臨時立法會設立的決定的”。雖然按照普通法原則,香港法院有司法審查權,但香港法院的司法審查權只能針對本地政制機關,無權審查中央憲制機關的行為。主張香港法院有權審查全國人大決定的人士,很可能是只注意到基本法而忽視了憲法的原因。香港終審法院在吳嘉玲案判決中宣稱,像其他憲法一樣,《香港基本法》分配并界定權力,規定基本權利和自由。任何與之相抵觸的法律均屬無效。香港終審庭無意挑戰具有該法最終解釋權的全國人大常委會,但不可否認法官們在客觀上沒有搞清楚基本法與憲法的關系,誤以為基本法就是特別行政區“憲法”或“小憲法”,而忽視1982年憲法在特別行政區的效力,法官行使職權沒有顧及整個國家的憲制架構。

三、“主體法與附屬法關系說”之證成

主體法,本意是關于法律主體的法律規范總稱。附屬法是邊沁(Jeremy Bentham)提出的adjective laws的中文翻譯。邊沁認為adjective laws是規定程序過程的法律,是與實體法(substantive laws)相對的概念。這里的主體法(mainstay Law)和附屬法(Subsidiary law)的內涵與其本意相差甚遠,只是借用來描述1982年憲法與基本法的關系,即基本法規范屬于憲法規范的范疇,是就特別行政區作出的特別規定,但基本法不是特別行政區的“憲法”或“小憲法”,必須附屬于1982年憲法而存在。

(一)基本法規范屬于憲法規范的范疇

當今憲法總是包含兩個要素:一是保護公民自由的要素,公民自由不受國家侵害;

二是政治的要素,從中可推斷出實際政體。這兩個要素的結合便是當今國民法治國憲法的特征。蘆部信喜把此兩方面因素形成的法律規范稱為人權規范和組織規范。基本法中的法律規范大體包括兩種規范,關于中央與特別行政區關系、特別行政區政治體制等方面的規范屬于組織規范,而關于特別行政區居民基本權利的規范屬于人權規范,這些規范對特別行政區政制機關來說具有最高法律效力。就基本法中的組織規范而言,關于特別行政區政治體制的規定不同于中國其他地方行政區域,不是實行人民代表大會制度,而是實行分權基礎上的行政主導體制。就基本法中的人權規范而言,關于特別行政區居民權利和自由的規定也不同于內地。以上關于組織規范和人權規范的內容本應由憲法加以規定,其他位階的法律不宜對此加以規定。針對憲法第31條規定“以法律規定”特別行政區內實行的制度,已有學者提出質疑,認為“自近代憲法出現以來,有關社會和經濟制度、政權(包括地方政權)組織模式、人民基本權利義務、對外關系基本準則等,均屬憲法規定之范疇。似不應以低于憲法的‘法律’來規定。憲法性制度以‘法律’定之猶尚不妥,況以‘法律’規定與憲法序言總綱精神不一致的憲法性制度乎?”

葡萄牙在亞速爾群島和馬德拉群島兩個海外自治區實行特殊的制度,類似中國在港澳實行的特別行政區制度,但葡萄牙不是為這兩個海外自治區分別制定自治法典,而是在其憲法中專設一章(即第六章)來規定這兩個海外自治區實行特別的行政體制、擁有特別的立法權和特別的行政權,以及主權機關與自治機關之間特別的中央與地方關系。

葡萄牙的做法也表明,為特定地區實行特別制度制定法律不是國家立法機關能夠勝任的,而是立憲者的職責。喬曉陽先生也曾指出:“香港基本法規定的香港特別行政區的政制架構等內容,本來應當是由憲法規定的。憲法對內地各省、自治區、直轄市的政治架構作了明確規定,但對特別行政區的政治架構沒有作出規定。因為1982年修訂憲法時,‘一國兩制’方針雖已提出,但憲法還不可能對未來的特別行政區的政治架構作出具體規定,只能留待基本法作出規定。”在他看來,關于特別行政區制度的內容也應由憲法加以規定。強世功教授也提出基本法在形式上是全國人大制定的“法律”,可在實際上是中國憲法的有機組成部分,無疑是我國憲法中不成文憲法的重要淵源。“憲法的每一部分都不是憲定權力的產物,而是制憲權的產物。”鑒于此,關于特別行政區的制度安排,葡萄牙是立憲者親自為之;而我們國家不是立憲者親自為之,是把此權力委托給最高國家權力機關行使。從制定基本法的權力依據而言,全國人大制定基本法不是依據憲制權(憲定權),而是依據31條的授權,是受制憲者的特別委托制定基本法。基本法不是全國人大行使立法權的結果,應屬于制憲權的結果,因為“立法權不得行使制憲權,這是憲法的基本原則”

需要進一步說明的是,全國人大依據憲法第31條制定基本法,與全國人大依據憲法第62條第3項制定基本法律是存在重大差別的,前者是行使制憲權,而后者是行使憲制權(憲定權)。“制定憲法不是已組成的權力機構的事,而是由國民委托的、擁有特別權力的代表組成的制憲機構的事。”陳端洪教授也指出,全國人大的制定基本法的權力不是一般立法權,基本法也不是一般法律。以制憲權為邏輯起點,我們才能說全國人大可以制定與憲法內容完全不同的地方基本法,否則,我們就無法解釋為什么基本法在內容上和憲法不一致卻還符合憲法,從而有效。這里所謂的符合憲法并非指基本法與憲法內容相符或二者基本的政治原則一致,而是指基本法與憲法都出于同一個制憲權。只不過制定基本法是一種特殊的制憲權,即修憲權。因為“修憲權本質上不同于一般立法權,而是制憲權”。基本法與憲法的創制主體具有同一性,都是主權者意志的最高表達。全國人大依據憲法第31條的特別授權制定基本法,就是屬于德國憲法學者勒爾謝(Peter Lerche)所說的“憲法構成的委托”。他認為由于種種因素,致使立憲者不能一口氣將憲政秩序規定得完美,這個工作必須委托給立法者來做。而立法者這種立法行為實質上是一種“后續性的立憲”,這種后續性的立憲將立法者的立法行為提升至憲法程度。在一個變動中的社會,也有其重大意義,因為憲法本身可以不斷得以修正和補充,憲法即可更趨向完善。由制憲者委托所制定的法律,其位階相當于制憲者親自制定的法律。故此,基本法規范屬于憲法規范的范疇。我們通常所說的憲法指的是1982年憲法,因基本法規范也屬于憲法規范,故此處用“中國憲法”區別于1982年憲法。“中國憲法”規范的構成如下圖所示,既包括1982年憲法規范,也包括兩部基本法規范。由下圖可見,基本法是“中國憲法”的組成部分,用陳端洪教授的話說“基本法是中國憲法大廈的‘別院’”。基本法起草者也認為,“以法律部門的角度比較憲法與基本法,不難發現兩者均屬憲法部門,均具有憲制文件的功能。……總的說來,香港特區的基本法與中國憲法的憲法性質是相同的。”

“中國憲法”規范的構成示意圖


基本法規范屬于憲法規范的觀點可以解釋前文所說的基本法規范為何能夠約束某些憲法規范在特別行政區的適用,其中原委就是基本法規范效力位階與憲法規范相同,但屬于“中國憲法”中的特別規范。當基本法規范與憲法中的關于社會主義制度、地方政權組織制度及公民權利和義務等規范不一致時,鑒于這兩種規范的法效果相互排斥,不能并行適用,根據特殊規范可以排除一般規范的適用的原則,基本法規范就得到優先適用。總之,憲法中與特別行政區相關的規范,只要基本法未對其作出不同規定的,都應適用于特別行政區。

(二)基本法附屬于憲法

雖然基本規范屬于憲法規范的范疇,但基本法不是特別行政區的“憲法”或“小憲法”,作為實行單一制的單一主權國家不存在兩部憲法。憲法與基本法的關系是主體法與附屬法的關系,即基本法附屬于憲法,此判斷可從三個方面闡釋:其一,憲法是國家主權在法律形態上的最高表達,基本法只是中國主權國下主要適用于特別行政區的憲制性法律,這決定了基本法不具有創造主權的功能,只能重述憲法確定的主權。基本法中有關國家主權的規范與憲法的有關規范內容一致,兩部法律以此實現了有效聯通。其二,憲法規定了國家實行的制度及政制架構,是陳端洪教授所說的“中國憲法大廈”的主體,而基本法主要就特別行政區實行的制度加以規定,而且后者依據前者制定,即“根據中華人民共和國憲法”制定基本法。其三,憲法為基本法中的“中華人民共和國”、 “中國公民”、“國旗”、“國徽”、“全國人民代表大會”、“全國人民代表大會常務委員會”、“中央人民政府”、“國務院”等提供根本法依據,這說明基本法不能脫離憲法而獨立存在,涉及以上事物的基本法規范的效力必須以憲法有關規范在特別行政區有效為前提。

基本法規范只是“中國憲法”規范的組成部分,基本法不是特別行政區的“憲法”或“小憲法”,故此,憲法中某些規范應實行于特別行政區。在制定基本法討論時也沒有否定憲法在特別行政區的實行,當時《中央與特別行政區的關系專責小組初步報告》中提及“中國憲法以外的其他法律在香港的效力是要小心處理的問題”。這表明多數起草者對憲法在特別行政區的效力,沒有懷疑,更沒有否定。當時起草者主要關注全國人大及其常委會制定的法律哪些在特別行政區實施、如何實施的問題。在基本法草案征求意見時,有香港人士提出“憲法不適用于香港特別行政區的條款要作出規定”。這表明當時也認識到并非全部憲法規范都不適用于特別行政區。憲法中的有些規范應適用于特別行政區,但“如果一定要說明憲法哪些條文適用于香港,哪些條文不適用,這在技術上也是有困難的,因為憲法有的條文明顯適用或不適用,但有的條文卻是半條適用,半條不適用,要按條文寫明適用不適用是很不容易的”。國外學者也認為,“憲法中有多少條款或這些條款的哪些部分適用于香港具有很大的不確定性”。如前所述,憲法中那些與特別行政區有關、基本法沒有做出特別規定的規范應在特別行政區實行。

正確認識憲法與基本法的關系能夠消解現實中的很多爭議和矛盾,并促進中央與特別行政區的關系得以正確處理,從而保障“一國兩制”行穩致遠。中央政府在處理源于“兩制”之間的矛盾,不僅需依據憲法,更要依據基本法。全國人大在通過《香港基本法》之后隨即做出的決定中申明,“香港特別行政區設立后實行的制度、政策和法律,以香港特別行政區基本法為依據”。全國人大在通過《澳門基本法》之后也隨即做出的決定中申明,“澳門特別行政區設立后實行的制度、政策和法律,以澳門特別行政區基本法為依據”。這里的“制度、政策和法律”不僅包括特別行政區內部實行的制度、政策和法律,也包括涉及中央與特別行政區關系的制度、政策和法律。實踐中全國人大常委會對港澳行使職權時都表明是依據憲法和基本法。這里依據憲法,不宜理解為全國人大常委會行使對特別行政區權力的規范依據來自憲法。全國人大常委會對特別行政區行使某些權力既可以在基本法中找到規范依據,也可以在憲法中找到規范依據,例如全國人大常委會解釋基本法的職權。全國人大常委會在對《香港基本法》第104條的解釋中,就明確此次釋法是“根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第四項和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第一款的規定”。當然全國人大常委會根據憲法解釋法律,與其根據基本法解釋基本法可能也存在差異,此問題有較多爭議,在此不做探討。但如前所述,全國人大常委會在某些情況下對特別行政區行使職權只能在基本法中找到規范依據,在憲法中并沒有規范依據。由此可知,全國人大常委會對港澳行使權力應遵循基本法規范,因為“全國人大常委會在基本法框架內的職權與其在內地法律體制內的原有職權有明顯差異,可見基本法有意做出一個不同的憲制功能上的設計” 。其實不僅全國人大常委會在基本法框架內的職權與其在內地法律體制內的原有職權有明顯差異,而且全國人大在基本法框架內的職權與其在內地法律體制內的原有職權也有諸多明顯差異。如前所述,全國人大修改基本法的行為受到基本法修改規范的限制,這與憲法第62條第3項關于全國人大職權規定有所不同。為何基本法能夠做出不同于憲法的規定?就是因為全國人大制定基本法的行為是在行使制憲權,而憲法制定權既然是創造法秩序和國家權力(憲法所創設的力)的權力,就不用服從實定法規范。從法律規范的角度來解釋此問題,基本法規范是“中國憲法”中的特別規范,當與一般規范不一致時,適用特別規范。由此就很容易解釋為何當基本法規范不同于1982年憲法規范時,前者得以優先適用。

結語

關于憲法與基本法的關系,“上位法與下位法關系說”、“一般法與特別法關系說”存在學理上經不住推敲、對現實政治運作造成負面影響等問題。借用憲法委托理論,可以證成憲法與基本法的關系是主體法與附屬法的關系。本應是由立憲者親自為特別行政區就政治體制、居民權利等制定規則,實踐中是由立憲者通過憲法第31條委托或授權全國人大為兩個特別行政區制定了基本法。“憲法可以使立法者有權以另一種方式創造具有另一種內容的法律。憲法授權立法者,在立法者認為需要不適用憲法的實在條款的條件下,可以代替憲法來決定立法的程序和法律的內容。” 制定基本法是作為制憲機關的全國人大的職權,而不是作為憲制機關的全國人大的職權。全國人大制定基本法的行為其實是在行使制憲權,雖然基本法不是憲法,但基本法規范是“中國憲法”規范的一部分。故此,把制定基本法定性為修憲是較為合適的,是在1982年憲法原有規范基礎上針對特別行政區增加了特殊規范,這也可解釋為何基本法是依據憲法制定。由“根據中華人民共和國憲法”制定基本法,并不一定得出基本法規范的效力位階就低于1982年憲法規范。因為可以把制定基本法的行為理解為對憲法的修改,主要是補充了關于中央與特別行政區關系、特別行政區實行的制度等內容。當然全國人大此次修改憲法并非依據憲法第62條第1項的授權,而是依據憲法第31條的特別授權。因為依據前者,全國人大不可以制定一部法律規定在特別行政區實行背離國家根本制度(即社會主義制度)的社會制度,也不可以制定一部法律規定在特別行政區實行背離國家根本政治制度(即人民代表大會制度)的政治制度。如果全國人大當年以全體代表的三分之二以上多數通過的程序制定基本法,那么我們說基本法規范的效力位階與憲法相同就更理直氣壯了。可能當時人們沒有認識到這是修憲,故在程序上沒有堅持修憲程序,只是按制定基本法律的程序。但“為切實凝聚共識,香港特別行政區基本法起草委員會對載入基本法草案的所有條文、附件和相關文件,都采取全體委員以無記名的方式逐條逐件進行表決,需三分之二多數贊成才能通過。”其實全國人大當年以全體代表過半數通過的程序制定基本法也是說得通的,畢竟其是受立憲者授權立法,在授權者授權不明確的情況下按照通常的程序進行立法也無可厚非。港澳回歸不僅使港澳法制經歷“一次根本規范的轉移,亦即凱爾森意義上的法律革命” ,而且基本法實施于特別行政區也促使我國憲法發生重大變遷,在堅持主權不變的前提下,容納了新內容,確定了我國憲法的新秩序。像葡萄牙一樣,港澳基本法規范本應可以置于憲法文本中,但鑒于基本法內容較多,實不宜像葡萄牙那樣做。長期以來對于“一國兩制”的理解上,“兩制”得到充分的重視,而忽視了“一國”,這在很大程度上是沒有正確認識憲法與基本法關系的結果,誤認為憲法與特別行政區都沒有直接關系。通過厘清憲法和基本法的關系,明確與特別行政區有關的憲法規范、只要基本法沒有做出特別規定都適用于特別行政區,這無疑有利于消解“一國兩制”實踐出現的爭議、糾正“一國兩制”實踐出現的偏差。

注釋:
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無獨有偶,1993年3月31日第八屆全國人大第一次會議在通過《澳門基本法》的同時,也通過一關于《澳門基本法》符合憲法的決定。全國人大對基本法的合憲性作出判斷,但沒有說明理由。
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按法律規范內容的確定性程度的不同,可以分為確定性規范、委任性規范和準用性規范。其中,委任性規范是指法律規范沒有明確規定行為規則的內容,而是授權由某一專門機構加以規定的法律規范。
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毀損(derogate)是規范的一種非常特殊的功能,即一條規范廢除另一條規范效力的功能。
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香港特別行政區基本法第11條規定,根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和白由的制度, 行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。香港待別行政區立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸。
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《香港基本法》第17條第3 款規定,全國人大常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會后,如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關系的條款,可將有關法律發回,但不作修改。
《香港基本法》第18條第3款規定,全國人大常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見后,可對列于本法附件三的法律作出增減,任何列入附件三的法律,限于有關國防、外交和其他按本法規定不屬于香港特別行政區自治范圍的法律。
《香港基本法》第18條第4款規定,全國人大常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態,中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。
《香港基本法》第20條規定,香港特別行政區可享有全國人大和全國人大常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。
“這種由立憲者在憲法內,規定由立法者有所作為的指示,可稱之為憲法委托(Verfassungsauftrag)”。見陳新民:《德國公法學基礎理論》(上卷),法律出版社2010年版,第187頁。
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《香港基本法》第18條規定,在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列于本法附件三者外,不在香港特別行政區實施。《澳門基本法》第18條內容與此基本相同。
《中葡聯合聲明》附件一第3節則提到,“澳門特別行政區的法律系由《澳門特別行政區基本法》,以及澳門原有法律和澳門特別行政區制定的法律構成”。《中英聯合聲明》也有與此相同的規定。
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陳弘毅:《一國兩制下香港法治探索》(增訂版),(香港)中華書局2014年版,第8頁。
作者簡介:朱世海,澳門科技大學法學院副教授、法學博士
文章來源:《浙江社會社會科學》2018年第4期。
發布時間:2018/4/11
 
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