對話式司法審查權
——香港特別行政區法院的實踐及其前景
作者:李蕊佚  
    摘要:  香港特別行政區法院在行使司法審查權時,尤其是審查涉及人權保障立法的場合,常常秉持司法能動主義。這不僅使香港特別行政區法院很可能演變為政治糾紛的裁決者,而且客觀上也可能改變《香港特別行政區基本法》既定的權力結構。盡管香港特別行政區法院是否享有司法審查權及其司法審查權的正當性一直存在質疑,但司法審查的實踐已經客觀存在。立足于這個事實,本文提出香港特別行政區法院可以在對話理論的基礎上行使司法審查權,以達成克制香港特別行政區法院過激的司法能動之目的,使司法審查權成為配合香港特別行政區立法會和香港特別行政區政府解決問題的一種制度方法。
    關鍵詞:  司法審查權,對話理論,司法能動,司法謙抑

一、問題的提出 

香港特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)所確立的特區政治體制被概括為“行政主導制”。但事實上香港本地的立法、行政和司法之間缺乏有效的制衡關系。香港法官的選任依據是《基本法》第92條和第88條規定的專業資格要求和司法人員推薦委員會體制。香港法院享有獨立的司法權和終審權;而香港行政長官是由中央人民政府任命,立法會的立法也要接受全國人大常委會審查,總之,根據《基本法》的相關規定,行政長官和立法會都在一定程度上受中央約束。但隨著香港法院通過“馬維昆”案及“吳嘉玲”案確立了司法審查權,香港本地的三種權力架構出現了動態變化。司法審查權既可以作為盾——香港法院可以廢除香港立法會制定的法例,又可以作為劍——香港法院可以基于《基本法》要求立法會制定某部法例。當香港法院宣布“法例違憲”后,立法會很難通過修改基本法來推翻法院的決定。在香港終審法院充任憲法監督者這一身份時,司法的權威就已經超越立法權和行政權了。因此,香港法院的司法審查權在客觀上改變了香港法院與立法會及特區政府之間的權力關系。

應當說,香港的民主制度還有待按照“循序漸進”的原則逐步完善。在民主制度未健全之前,香港社會通常希望由法院解決一些無法通過民主方式解決的社會爭議。香港法院受理司法審查案件的條件又比較寬松,導致一些政治爭議也訴諸法院,例如法院對政治選舉過程的介入。不僅如此,近年來越來越多涉及立法權和行政權權限的爭議、立法會內部事項的爭議也訴諸香港法院。鑒于立法會和香港政府尚不能對香港法院構成有效制衡,而且中央政府不干預香港特區自治事項,香港法院在行使司法審查權時秉持司法能動主義就存在很大的制度空間。香港法院甚至可能演變為政治糾紛的常規裁決者。此外,香港法院趨向于采取一種形式主義的思路裁決案件,所以許多判決看似維護了法條,卻忽視了法律政策的效果。“吳嘉玲”案和“莊豐源”案就是典型的例子。盡管香港法院的判決竭力彰顯了保障人權的立場,但香港既有的權力架構似乎也難以有效擔當司法判決委以的重任,最終迫使全國人大常委會釋法糾正判決。

在這一背景下,香港法院應當如何因應《基本法》設定的基本權力架構,在新的歷史階段恰當地行使司法審查權呢?為了回答這個問題,本文首先從普遍爭議和特殊背景兩個維度探討香港法院的司法審查權,包括司法機關是否應當作為憲法的終局裁判者,以及在“一國兩制”背景下違憲審查權到底由誰掌控;接著,本文探討香港法院在對話理論的基礎上行使司法審查權的必要性與可行性問題;最后,重點討論香港法院可以通過哪些途徑實踐對話式司法審查,以達成克制過于能動地行使司法審查權之目的,進而維護《基本法》既定的權力結構。

二、關于香港特別行政區司法審查權的爭議

前大法官李國能在“吳嘉玲”案中指出,特區法院具有管轄權去審查全國人大或其常委會的行為是否符合《基本法》,以及在發現與《基本法》相抵觸時,可以宣布其無效。自此,香港法院的司法審查權就爭議不斷。首先大陸學者指出香港法院不可能享有“違憲審查權”,因為“基本法并非嚴格意義上的憲法”。的確,《基本法》僅是一部憲法性法律,而且香港法院司法審查的準據也不限于《基本法》,所以本文采用了“司法審查”這一用語。除了制度稱謂上的質疑,還有學者直指香港法院的司法審查權沒有法律依據,乃香港法院自我設定,混淆了中央與地方權力關系、偏離基本法所確立的行政主導政治體制、扭曲基本法與普通法的關系;建議全國人大常委會解釋《基本法》第160條和第17條,明確全國人大常委會行使違反基本法審查權的權力范圍和行使程序,并根據《基本法》第20條授權香港終審法院審查香港立法會的立法是否違反基本法。另有學者從一國主權的角度,以“主權——授權——高度自治”的理論進路質疑香港法院擁有司法審查權的正當性,認為全國人大常委會才享有以《基本法》為基礎的“違反基本法審查權”。

但也有相反意見指出,香港法院早在1991年就根據香港《人權法案條例》審查香港立法機關制定的法例。雖然《基本法》沒有明確賦予香港法院司法審查權,但保留了香港法院原有的審判權和管轄權(《基本法》第19條),也保留了原有的普通法制度(《基本法》第8條和第18條),又賦予了特區法院對《基本法》的解釋權(《基本法》第158條),并規定特區立法機關制定的任何法律不得與基本法抵觸(《基本法》第11條);這些規定都可理解為香港法院行使司法審查權的法理依據。既然香港保留了不同于內地的普通法制度,作為普通法制度內核的判例法制度當然繼續存在;在香港回歸前法院已經具有一定的司法審查權,所以從判例法的角度香港法院當然可以行使司法審查權。此外,也有學者考慮到香港法院行使司法審查權的客觀事實,認為普通法傳統、特區回歸后的新法治秩序及全國人大常委會審查權的不完整性共同促成了香港法院司法審查的實踐。應當說,反對的學說主要是從維護中央政府主權的角度討論香港法院是否享有司法審查權。拋開“一國兩制”這個特定背景,就香港本地而言,香港法院是否適合作為憲法事宜的終局裁判者也存在爭議。香港法院擔當終局裁判者的確既有優勢又有劣勢。從優勢上講,職位終身制的法官與政治風向隔絕,可能更加公正。但法官在獲取經驗證據上受限,幾乎不可能在完全獲知所有信息的情況下做出憲法性決定。此外,法官還缺乏準確權衡憲法決定所產生的社會或經濟后果的必要訓練。例如,在“吳嘉玲”案判決做出后,根據特區政府的初步統計,享有居留權的內地人士高達167.5萬人,這意味著香港永久性居民的數量會呈幾何倍數增加。由此對香港社會、經濟造成的嚴重沖擊顯然是香港無法承受的。較之法院,立法機關的優勢恰恰在于對信息的全面掌控能力,但選舉的壓力可能干擾議員的判斷能力。可見,香港立法會和香港法院在決定憲法爭議上各有優勢。正如詹姆士獉艾倫所洞悉的,“指出立法機關在民主價值上存在某方面的瑕疵并不能提升司法機關在這一方面的價值”。反之亦然。

綜上,無論是在“一國兩制”的特殊背景下,還是對司法審查權的本質性探討,我們都很難在應然層面上簡單論證香港法院是否應該行使司法審查權。在實然層面上,香港法院行使司法審查權業已作為一種客觀事實。因此,如何立足于法治現實維系《基本法》既定的權力結構才是一條務實之路。香港特區法院其實已經意識到在介入政治性議題時必須審慎,前首席大法官李國能和現任首席大法官馬道立在不同場合均反思了香港法院的憲政角色。李國能指出,法庭并非擔任決策者的職能,不能就任何政治、經濟及社會問題提供萬應良方,必須由政府及立法機關透過政治過程解決。馬道立也做出同樣的聲明,法庭服務市民,并不是替他們解決政治、社會或經濟問題。于是,有學者提出,司法謙抑才是香港法院維護法治之正道。那么香港法院是否在行使司法審查權時簡單地轉換姿態——從司法能動主義轉變為司法謙抑主義,就可以維護《基本法》既定的權力結構呢?

詹姆士·塞耶是第一位提出“司法謙抑”的學者。塞耶倡導法院將自己對憲法權利的解釋權限縮到最小程度;只有當一部法律的規定非常明顯地違憲時,法院才可以推翻國會的法律。塞耶認為,如果法院秉持這種謙抑的態度行使違憲審查權,那么違憲審查就不會損害民主的價值,因為司法機關表現出了對立法機關應有的尊重。誠然,香港法院如果恪守這種“消極美德”,確實既能有力地保護基本權利又最大限度地尊重代表民主價值的立法會。但司法謙抑僅僅是倡導法院采用自我抑制的方式行使已有的權力。換言之,司法謙抑并沒有從制度上避免法院變得過于“能動”,而是靠法院以“自律”的方式維持權力機構之間的平衡。基于以往的經驗,香港法院完全有可能在審查涉及人權的立法時采取激進的司法能動主義,進而可能再次引發與“吳嘉玲”案類似的政治危機。因此,簡單地寄希望于香港法院保持司法謙抑還不足以確保《基本法》既定的權力架構得以存續。那么除了司法謙抑,還有什么其他方式可以克制香港法院過激地行使司法審查權呢?

三、基于對話理論行使司法審查權

根據《加拿大權利憲章》設計的司法審查制度,1997年霍格和布歇爾提出了“對話”理論。依據“對話”理念建構的司法審查制度,要求立法機關和法院進行合作意義上的對話。兩個機構之間進行對話時已經帶有一個明確、特定的目的——既需要有效地保護個人權利,又必須最大程度地維護民主之價值。法院有權解釋和適用關于基本權利的法律規范,同時又要確保立法機關在普通的政治過程中有權否定或確認法院的意見。那些具體規定如何以對話形式保護基本權利的相關法律,就為立法機關和法院之間進行這種對話提供了一個正式的架構。一些普通法國家相繼采用了這種“對話”理念建構本國的人權保護機制:立法機關制定權利法案并明確授權法院依據權利法案進行司法審查;但立法機關可以無視法院的判決,也無需通過修憲的方式撤銷法院的判決。

對話理論僅為一個基礎,在此基礎上可以建立多種不同的制度。最早的制度形式即哈佛大學圖什納特教授歸納的“弱司法審查模式”,即加拿大、英國和新西蘭目前運行的制度。但需要注意的是,實踐對話理論并不以對話理論形成正式的制度架構為前提。例如在美國,立法機關只能通過修憲的方式推翻法院做出的憲法解釋,所以某種程度上法院對憲法具有最終話語權。但美國法院完全可以在憲法爭議上自我抑制或者在做出判決時為立法或行政提出不同意見預留憲法空間。當美國法院僅發揮促進憲法實施的功能,而不是排除立法機關的民意代表討論憲法爭議的可能,憲法解釋就會變得更加動態化,進而也能確保法院和立法機關、行政機關就憲法的含義形成對話。因此,在沒有正式創設這種制度的國家,法院通過援用一些司法技巧或解釋規則同樣可以培養和鼓勵權力分支之間就憲法價值進行討論。本質上,關于對話理論的實踐是可以從機構之間的互動呈現出來的。在對話式司法審查下,法官以司法解釋的形式造法是具有建設性的、是向著好的方向追求立法目的,而不是破壞性地阻礙立法目的的達成。

對話理論并未假定只有一個機構(法院或立法機關)更有能力做出正確的憲法決定,其精髓是致力于追求一種中庸的憲法文化。對話理論居于憲法光譜的中央:其一端是立法至上的推崇者,他們對法院持懷疑態度,認為司法審查永遠無法克服“反多數難題”;另一端是司法至上的推崇者,他們懷疑作為政治機構的立法機關無法穩定地、中立地裁決基本權利的爭議。然而,對立兩方的爭議并不是完全不可化解的。如果立法者有權運用普通政治程序推翻其不認可的違憲判決或法院做出的憲法解釋,公民平等參與政治過程的權利就不會受到影響。法院在對話理論中所扮演的角色僅僅是延遲了立法程序或在某種程度上參與了立法過程。因此,依據對話理論建構的司法審查制度既提升了整個制度的認知能力——結合了立法機關的信息聚合優勢和法官的法律邏輯思維以及更加獨立、可靠的信息判斷能力,又維護了立法者采用普通政治程序即可否定法院的憲法解釋權。可見,對話式司法審查實際上是優化利用了不同權力機構分工的特點。

對話理論的機構分工基于這樣一個假定,即侵害基本權利主要是由于立法機關無心或故意的疏忽引起的,而這樣的錯誤在司法訴訟中能夠被糾正。換言之,對話式司法審查使得立法機關不得不正面回應其忽略的人權問題;而法院的角色就是讓一些立法盲點引起立法者的注意,并為立法機關在權衡權利和自由時提供專業的論述。“立法盲點”可能在以下情況產生:第一,由于立法者的立法負擔過重,從而疏于檢驗法案對基本權利可能造成的侵害;第二,立法者沒有動力去傾聽政治邊緣群體發出的聲音,立法時不能站在特定視角考慮問題;第三,受立法時間和專業知識限制,立法者只關注達成相關的立法目的,忽略了對基本權利的關切,盡管有時僅需要犧牲很小一部分立法目的。在對話式司法審查制度下,法院有權檢驗一般性立法在特定環境中的適用情況或一般性立法適用于特定群體的情況。從而,由于立法機關的疏忽或怠慢所導致的權利侵害更容易被及時發現和救濟。同時,法院在整個過程中可以迫使政府面對其無意或有意忽略的原則性問題,但不能強迫民選的立法機關接受法院對這個問題的處理方式。

當然,對話理論也不乏批判意見。特倫布萊指出對話理論是建立在一個消極的主張之上,缺乏規范性內容。他認為,對話式司法審查具有正當性不是因為其具有積極的正當性理由,而是因為這種模式沒有阻礙民主機構完成它的優先目標。K.尤因也認為,如果司法審查被證明是正當的,一定是基于這項制度固有的原則,而不是因為這項制度在實踐中沒有入侵立法機關的權能范圍。那么是否可以從對話式司法審查的運行過程中找出積極的正當性理由呢?權利受到侵害常常是立法者疏忽所致;而在對話式司法審查中,法院的角色就是將此疏忽所造成的后果呈現出來,供立法者斟酌和回應。當政治邊緣群體的權利與社會大多數人的意愿相沖突時,任何政府為了維護自己的統治地位都會維持現狀,直到某一天政府迫于壓力不得不改革。如果授權法院宣布違憲法律無效或以符合基本權利的方式解釋法律,就相當于為政治上的少數群體提供了權利救濟措施,進而促使立法機關不得不回應爭議。同時,如果立法機關經深思熟慮后有權通過普通的政治程序推翻或撤銷法院的錯誤判斷,我們也就無需擔心過激地行使司法審查權會阻撓民主。

有學者進一步質疑,即使立法機關理論上具有最終決定權,但實踐中立法機關是否總能夠將法院的錯誤解釋或宣布無效的法律恢復到判決之前的情狀呢?例如關于同性戀權利和墮胎等事宜的爭議就很容易引起政黨內部分裂。在這些問題上議員的意見往往多元化,民主投票時自然很難形成多數意見,最終只能維持法院創造的新政策。此外,考慮到法院在法律方面的權威性,立法者很可能將法院闡明的憲法規則作為決定性意見;于是,立法者在重新討論法律時通常會克制自己采用之前的立法觀點,即使此前的觀點客觀上是正確的,進而導致“政策扭曲”。的確,上述擔憂都有可能發生。但對話理論建構的制度確實將立法機關置于終局裁判者的位置。若立法機關如上面所述不能夠或不愿意推翻司法的決定,只說明法院的判決還存在一定的合理性,還不足以促使立法機關形成一致的反對意見。即使立法機關實踐中沒有改變法院的決定或導致了“政策扭曲”,這也是為了建構一個更為有效的人權保護制度不得不付出的代價。

我們一直強調對話式司法審查保護了民主的價值——立法機關是最終裁決者。于是,有學者擔心司法機關在這種模式下會走向最極端的司法服從。當法院正視這個事實,即其做出的憲法解釋或關于憲法的判決都不具有終局意義,為了避免相關判決被立法廢除或變更,法院可能會做出順從立法機關的判決以維護其判決的權威性。對于這一擔憂,我們可以通過區分事前的司法謙抑和事后的司法謙抑予以回應。當一部侵害基本權利的法律第一次受到挑戰時,法院就屈服于立法機關所劃定的權利限制范圍。這是事前的司法謙抑。而事后的司法謙抑則是,法院在前一次憲法訴訟中已經表達了自己的看法,但立法機關經過審慎思考后對法院的看法不予贊同;此后,法院認同立法機關有權不贊同。兩者的區別在于:事前的司法謙抑使得法院完全沒有機會向立法機關提出自己對權利范圍的理解;而事后的司法謙抑不僅尊重了整個民主決策過程,而且因為法院提出了專業的憲法論述使得立法機關能夠做出更全面的決策。可見,事后的司法謙抑才是對話理論的運行機制。

對話理論的運行邏輯在普通法國家并不是一件新鮮事物。普通法國家的法院和立法機關之間其實一直持續不斷地進行對話。法院不斷地通過發展普通法填補立法空白。法院的這種司法實踐可以被視為立法機關以默示的方式授權法院“造法”。但立法機關總是可以通過制定新的法律取代判例法,由此廢除其之前對法院的默示授權。從該意義上講,對話理論實際上僅僅是擴大了普通法國家立法機關和司法機關已經持續了數世紀的實踐方式。對話式司法審查的目的僅僅是盡量充分發揮每一個機構的優勢,讓法院為民主政治的決策過程提供一些新想法和思考問題的新視角,鼓勵立法者重新考慮其之前的決定,培養一種開放的憲法文化。那么香港是否可以運用“對話”理論完善其司法審查制度呢?

四、對話理論在香港特別行政區的實踐形態

首先需要說明的是,本文并不是建議制度移植,香港已經有司法審查制度。對話理論僅為一個理論基礎,本文旨在借用對話理論反思文章開篇提出的香港法院行使司法審查權時產生的問題。依據《基本法》第8條,香港回歸后保留原有的普通法傳統。香港此前作為英國殖民地,在司法實踐上與英聯邦國家有很多共通之處;香港法院在判決中至今還援引英聯邦國家的先例。目前,香港法院還有很多來自英聯邦國家的外籍常任法官。他們對盛行于英聯邦國家的對話理論也易于接受,且比較熟悉對話理論在英聯邦國家的實踐。因此,無論是客觀環境還是主觀因素,香港都具有實踐對話理論的土壤。香港法院將《基本法》第11條作為法律依據行使司法審查權,宣布與基本權利相抵觸的法律或違反基本法的立法無效。但《基本法》并未明確建構類似于加拿大或英國那樣的憲法對話機制。如果香港立法會不同意香港法院做出的憲法判決,立法會只有根據《基本法》第159條建議全國人大修改相關條款,進而使得法院的判決無效。然而,正如前面所論述的,《基本法》沒有創設相應的法定機制,并不代表香港不存在實踐對話理論的空間。在行使司法審查權的同時,香港法院也有多種途徑與香港政府和香港立法會進行“對話”。通過這些“對話”便能達成克制香港法院過于能動地行使司法審查權的目的。

(一)關于普通法權利和法定權利的對話

由于香港是實行普通法制度的地區,所以關于普通法權利的對話是我們首先能想到的一條對話途徑。以“鄭經翰、林旭華訴謝偉俊”為例,香港終審法院需要在本案中認定被告的行為構成誹謗還是公允評論。香港終審法院一致裁決,除非證明被告并不是真實地主張其所表達的觀點,否則被告的言論均屬于公允評論,受言論自由保護;即使證明被告表述該意見的目的是為了給對方造成傷害(如政客試圖對其政敵造成損害)或純粹出于怨恨,也不能致使被告喪失公允評論的抗辯保護。而此前依據普通法系的法理,“虛假地及惡意地”發表言論便喪失公允評論的抗辯保護。英國誹謗委員會曾在1975年發表的報告中指出,根據目前的法律,任何人如不誠實或罔顧后果,或受怨恨、惡感驅使,或受任何其他間接或不當的動機驅使,即屬于有惡意地行事,進而被告失去公允評論的抗辯理由。因此,香港法院的判決實際上重新定義了普通法對言論自由的保護范圍。但值得注意的是,香港終審法院認可的保護范圍嚴格意義上并不具有終極性。根據實定法優于普通法的原則,香港立法會可以通過制定新的法律修改香港終審法院的判決。由此,立法會和法院便可以就言論自由的保護范圍形成對話。

在涉及僅受《權利法案條例》保護的權利時,法院和立法機關也可以形成一種對話意義上的互動。1991年香港殖民政府根據《公民與政治權利國際公約》通過了《權利法案條例》,且至今仍然有效。香港法院將《基本法》和《權利法案條例》同時作為其司法審查的準據。盡管《基本法》保護的很多基本權利與之重合,但《權利法案條例》也保護了一些《基本法》沒有明確保護的權利,如接受公平審判的權利(right to a fair hearing)。對于這些僅受《權利法案條例》保護的權利,其保護性質就僅限于法律層面。如果香港立法會不贊成香港法院在判決中關于這類權利的解釋,便可采用修改普通法律的程序修改權利的保護范圍和適用條件。

在“林少寶訴警務處處長”案中,香港終審法院就是基于《權利法案條例》進行司法審查。該案中,香港警員林少寶認為在紀律聽證會上全面禁止專業律師為其辯護,侵害了他依據《權利法案條例》第10條享有的權利——由一個獨立的、中立的裁判所審判的權利。香港終審法院一致決定,法院應該參照《歐洲人權公約》第6條形成的判例法解釋《權利法案條例》第10條,即公務員在紀律聽證會上也應當享有由一個獨立的、中立的裁判所審判的權利。香港終審法院認為,本案中紀律聽證會事實上決定了這位警員的民事權利和民事責任,因為對當事人的指控通常是終局性的,從而該名警員應該有接受公平審判的權利。那么如何判斷是否符合《權利法案條例》第10條所要求的公平審判呢?香港終審法院指出,應當適用普通法上的程序公正原則加以衡量。本案中,鑒于對該名警員的指控以及其可能面臨的處罰的嚴重性,相關的附屬法例將辯護律師一律排除是不公平的,所以該附屬法例中相關條款無效。香港終審法院判決,公平審判權要求賦予紀律裁判所特定的裁量權,從而紀律裁判所在一些情況下有權允許辯護律師出現。如果立法會不同意法院的決定,可以通過普通程序修改《權利法案條例》,重新定義公平審判權或直接明確地將公務員排除在權利主體之外;如果立法機關在判決之后并未采取任何措施,就表明立法者已經默許法院創設的原則繼續適用。

(二)程序性憲法規則審查

司法強制執行程序性憲法規則也可以成為香港法院和香港立法會的“對話”平臺。《基本法》第39條第2款規定:“香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”香港法院將第39條理解為一種憲法限制,即任何限制香港居民權利的法律必須充分地、精確地為公眾所知,從而公民才能據此實施行為。基于法院解讀的這種程序性憲法規則,立法機關若試圖通過一部可能危及基本權利的法律時,就必須更加清楚、明確地表達立法意見。當法例某個條款的規定與法院依據《基本法》解讀的憲法性程序規則不符,香港法院即認定這樣的條款無效。但在法律符合法院認可的憲法程序后,立法者預期的實質結果依然能夠達成。換言之,憲法上的程序規則僅僅是一種阻撓性規范,只能對達成立法預期結果構成一種軟性限制。

在“梁國雄等訴香港特別行政區”案中,香港警務處處長基于公共秩序的考慮如果認為有必要,依法有權不批準提前報備的公眾游行或對其提出一些限制條件。香港終審法院判決,雖然這些法律規定是為了維護“公共秩序”而賦予警務處處長一定的裁量權,但并沒有法律對“公共秩序”明確定義,進而無法依據“公共秩序”明確警務處處長裁量權的行使范圍。于是,終審法院在判決中將“公共秩序”這個寬泛的概念從法律條款中剔除。這種情況下,如果立法會仍然想追求此前所欲達成的立法效果,立法者可以在法律中明確定義“公共秩序”;那么在下一次警務處處長的裁量權受到挑戰時,相關法例就不會因為不符合香港法院創設的憲法性程序而無效。事實上,立法會經深思熟慮后于2008年從受挑戰的法律條款中正式廢除了“公共秩序”這一概念。從這個案例可以看出,在立法存在疏忽或立法草率的情況下,法院做出的程序性憲法規則審查起到一個剎車的作用,使得立法會不得不重新審視法律,最終使得法律更加符合憲法的基本價值。這也是對話理論所欲達成的作用之一。

(三)合理性審查

合理性司法審查是法院給立法機關增加一些軟性憲法限制的另一方式。只要立法者限制基本權利的理由滿足合理性要求,任何限制基本權利的法律都將得到法院的尊重。這種情況下,香港法院其實是以司法謙抑的方式與立法會和香港政府進行“對話”。司法謙抑證成的基礎是,某些問題牽涉到多種互不相干的利益,立法機關或行政機關在處理這類復雜問題上比法院更具備專業知識,進而能更為準確地決定此類憲法問題。但這并不意味著,法院必須絕對服從立法機關限制基本權利的決定。當限制基本權利引發的爭議涉及根本價值或基本權利受到很強程度之限制,法院就應該進行嚴格的司法審查,即使審查的內容可能涉及一些復雜問題。這里需要指出的是,當法院決定僅做合理性審查時,表明法院已經給予另外兩個政治權力機關相當大的活動空間以實現其所欲達成的施政目標。

社會福利法通常會采用一些區別對待措施。在審查這類法例是否合憲的問題上,香港法院通常保持謙抑的態度。“霍春華訴醫療管理局”案涉及一項有爭議的政府政策,即非香港居民在公立醫院看病不能享受政府提供的醫療補助。香港終審法院支持了該項政策,認為根據居民身份區別對待沒有侵害與個人特征(如種族、膚色、性別、性取向、宗教信仰、政治或社會出身)相關的核心價值,因此法院僅需審查該政策是否顯然超過合理性范圍。接著,終審法院指出從香港有限的公共資源來看,在個人享受政府醫療補助的權利上附加香港居民的身份限制是合理的;并且,本案爭議事關經濟問題,所以香港政府和立法會比法院更適合評估該問題。

合理性審查建構的目的是,將法院可能做出錯誤決定產生的成本和行政機關執行法院建構的原則可能產生的開支縮減為最小。在審查憲法問題時,法院將其自身的機構特征和能力納入考慮范圍。當意識到其專業知識或相關經驗受限,立法機關和行政機關更適合決定某些復雜的憲法問題,法院在審理案件時便對其他兩個權力分支表現出順從的態度。司法謙抑直接表現為,法院的判決給其他兩個權力分支做出實質決定留出巨大的回旋余地和裁量空間。合理性審查在此意義上就等同于三個機關之間進行對話的一種工具。當然,這種“對話”絕不是以反“法治”的樣態指導法院如何判案。從一個更全面、更豐滿的實質法治原則考慮,法治是行政機關和立法機關執行法院判決的正當性依據;同時,在立法機關建構權利概念或不贊同法院創設的權利概念時,法治又能為此提供合憲性空間。“表示尊重的順從”這一概念強調了在任何法律體系中民選的權力分支可以決定權利。機構之間關于權利保護的對話便隨之發生。

(四)咨詢性判決

法院做出咨詢性判決也是與立法機關對話的一種形式。法院針對某個憲法問題提出其獨立的、善意的意見,進而試圖說服立法機關贊成其觀點。在這種情況下,立法機關沒有執行司法意見的法律責任;如果立法者不贊成法院的意見,只需要忽略司法建議、維護其立法特權即可。加拿大最高法院依據《加拿大最高法院法》第53條有權提供咨詢性意見;英國法院依據《人權法》第4條發表不一致宣告也類似于一種咨詢性意見,因為該不一致宣告完全不影響受挑戰法律的法律效力。雖然《基本法》沒有明確授權香港法院對一些憲法爭議提供咨詢性意見,但將咨詢性意見作為對話方式之一在第158條的背景下顯得尤其重要。《基本法》第158條規定,若關于中央管理的事務或中央與香港的關系兩類條款的解釋影響判決,香港終審法院做出終局判決前應提請全國人大常委會釋法。香港終審法院可以就這些依法不具有司法權限的事宜提出自己的見解;如果全國人大常委會贊同這些見解,便可以將香港法院的意見正式納入其公開發布的具有法律效力的法律文件中。

香港終審法院在“剛果(金)”案中主張,《基本法》第158條并未禁止法院在服從全國人大常委會釋法的前提下,對涉及“除外條款”的憲法事宜提出咨詢性決定。在該案中,香港終審法院需要判決,香港應該遵守中國大陸的實踐承認絕對國家豁免原則,還是應該繼續沿用英國的實踐奉行有限國家豁免原則。鑒于《基本法》第19條第3款明確規定,香港法院對諸如國防、外交等國家行為沒有司法權限,而國家豁免屬于中央人民政府立法權限中的國家行為,香港終審法院最終決定將此爭議提請全國人大常委會判定。盡管如此,在本案的初步判決書中,香港終審法院還是圍繞爭議評估了香港為什么應該實行絕對國家豁免原則。顯然,鑒于全國人大常委會對《基本法》具有最終解釋權,終審法院的評估只是一種咨詢性意見。由于普通法的解釋方法和全國人大常委會適用的解釋方法有不一致之處,全國人大常委會在綜合考慮香港終審法院的意見后做出的解釋可能更容易為香港社會接受和認可。

(五)延緩廢止違憲法律

即使在施行強違憲審查制度的國家,如果法院認為某些立法不合憲,也不一定立即宣布該法律無效。法院可以允許該法律在一定時間內繼續有效,從而立法機關有充足的時間考慮如何修改法律。加拿大最高法院就逐漸取消了立即廢除違憲法律的做法,使得立法機關有機會在充分考慮各種情況和選項后依據法院的判決修改法律或制定新的法律。這種對話形式有兩個優勢。第一,允許違憲的法律在一定時間內繼續有效,可以避免法律空白引發的法律不確定性;第二,這也給予立法機關更充足的時間從各種可能的立法選項中,找出其認為最符合憲法的立法方案,進而立法機關的立法權也得到了適當尊重。香港法院在司法實踐中已經采用過類似的做法。

“梁國雄等訴香港特別行政區行政長官”案涉及一部侵害基本權利的法例。該法例授權行政長官可以命令任何通訊公司竊聽或向政府披露個人通訊,只要行政長官認為基于公共利益有必要這么做。香港政府依據這部法例還發布了一道行政命令,專門規定隱蔽監視的行政程序。考慮到立即廢止相關法例可能妨礙合法的隱蔽監視行動,于是香港終審法院發布了一道延緩該違憲法例效力的聲明。香港終審法院認為暫緩廢除違憲法律的權力源自法院固有的司法權,并且該權力與廢止違憲法律的權力自始相生相伴。暫緩廢止違憲法律的做法不僅讓香港政府有充足時間決定如何回應法院的判決才是最佳的,并且讓立法會也有時間考慮怎樣立法才更加符合憲法的價值要求。

結論

香港特別行政區法院在司法實踐中行使司法審查權已經是一個不爭的事實。為了維護《基本法》既定的權力架構以及確立的“行政主導制”,香港法院在行使司法審查權時可以援用“對話理論”的基本理念。對話式司法審查允許香港法院在人權保護方面發揮積極的作用,同時又賦予作為民主機構的香港政府和香港立法會在政府治理方面的靈活度,從而使得三個權力分支成為維護法治的合作者。不僅如此,對話式司法審查也更加契合《基本法》第158條的立法精神。雖然授權香港法院解釋非除外條款,但全國人大常委會對《基本法》享有最終解釋權。同樣,對話式司法審查雖然賦予法院司法審查權,但實際上否定了香港法院作為憲法事宜終局裁判的角色。

在不斷呼吁司法極簡主義的今天,香港特別行政區法院采行的自我謙抑方式一定程度上催生了法院與立法、行政之間的對話。通過諸如合理性審查、延緩廢止違憲法律等司法實踐,香港法院實際上試圖將那些更基本的、更復雜的憲法爭議留給立法機關決定。香港法院自己則決定那些不排除立法介入可能性的爭議,進而促進立法會達成需要擔負民主責任的決定。對話理論不僅可以孕育司法謙抑的傳統,而且可以維護法院作為司法審查機構的正當性和權威性。從對話理論的視角,法院在決定憲法案件時反而應該創設一些憲法實體規則和程序規則,使香港特別行政區法院、立法會和政府成為促進香港社會公共福祉的合作者。三個權力分支之間既能相互回應各自做出的決定,又維持了三個權力分支在政府治理過程中各自獨特的價值。對話式司法審查制度使得香港法院的角色不再凌駕于香港立法會或香港政府之上;香港法院的司法審查權也成為了配合其他兩個權力機關解決問題的一種制度方法。

注釋:
參見肖蔚云:《香港基本法》,北京大學出版社2003年版,第829頁。
參見《基本法》第19條、第15條、第17條之規定。
例如香港法院可以發布司法指令,要求立法會制定一部社會福利法,盡管《基本法》可能并未明確保護這一權利。
《基本法》第45條和第68條。
例如《立法會條例》第25條、第26條有關立法會功能組別選舉的團體投票是否違憲問題以及特首選舉結果是否有效問題等都曾訴諸法院。
如2005年梁國雄訴行政長官案(涉及香港政府行政命令與立法會立法權限的沖突);2006年梁國雄訴立法會主席案(涉及修正案動議權及立法會議事規則是否違反《基本法》);2008年鄭家純、梁志堅訴立法會案(涉及立法會調查權);2009年陳裕南等訴律政司司長案(涉及《立法會條例》第25條及26條有關立法會選舉團體投票是否違憲)等。
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參見董立坤、張淑鈿:《香港特別行政區法院違反基本法審查權》,《法學研究》2010年第3期,第22-24頁。
參見新華社:《內地法律專家對終審法院判決的意見》,佳日思等主編:《居港權引發的憲法爭論》,香港大學出版社2000年版,第57-58頁。
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前引〔12〕,陳弘毅文,第13頁。
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前引〔14〕,王書成文,第30頁。
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作者簡介:李蕊佚,法學博士,南開大學法學院講師。
文章來源:《當代法學》2017年第6期。
發布時間:2018/3/14
 
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